Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф.суддів Швеця В.А., Кульбаби В.М..за участю прокуроразасудженого Шевченко О.О. ОСОБА_5

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 12 квітня 2012 року справу за касаційною скаргою з доповненнями засудженого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 червня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 18 жовтня 2011 року щодо нього.

Вироком суду

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 року

народження, громадянина України, раніше судимого

вироком Новоселицького районного суду Чернівецької

області від 10.01.2003 року за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263,

ст. ст. 69, 70 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, 24 листопада 2010 року близько 22 години, проникнувши в належний ОСОБА_6 дачний будинок АДРЕСА_1, таємно викрав майно потерпілої та розпорядився ним на власний розсуд.

Ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 18 жовтня 2011 року вирок місцевого суду змінено. Зменшено розмір матеріальної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_6 з 2360 гривень до 755 гривень.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений просить скасувати оскаржувані судові рішення, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування, оскільки вважає, що в процесі досудового та судового слідства було допущено однобічність та неповноту судового слідства, а висновки суду викладені у вироку не відповідають дійсності та фактичним обставинам справи. Стверджує, що до нього в процесі досудового слідства працівниками міліції застосовувались заходи фізичного тиску під впливом яких він змушений був оговорити себе, хоча інкримінованого злочину не вчиняв, а перевірка цих обставин за його заявою до прокуратури була неповною. Крім того, вказує що порушено його право на захист, оскільки апеляційним судом не вирішено клопотання про заміну захисника, подану ним до початку судового засідання до адміністрації слідчого ізолятора. Суд апеляційної інстанції не прийняв до уваги доводи його апеляційної скарги, не навівши при цьому відповідних мотивів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який просив задовольнити касаційну скаргу з доповненнями, думку прокурора, який, вказуючи на порушення судами першої та апеляційної інстанцій права засудженого на захист, частково підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Обвинувальний вирок суду, як і саме обвинувачення ґрунтуються на явці з повинною та зізнавальних показах засудженого, які він дав у якості підозрюваного під час допитів без участі захисника.

У матеріалах справи відсутні докази того, що засудженому було надано захисника і він добровільно відмовився від його участі.

Як вбачається з матеріалів справи та протоколу судового засідання засуджений неодноразово вказував на факт його побиття працівниками міліції з метою зізнання у вчиненні злочину, якого він не вчиняв, а також побиття свідка ОСОБА_7, з метою змусити її оговорити ОСОБА_5

Крім того, наведене підтверджувала і сама ОСОБА_7, під час її допиту в умовах відкритого судового процесу (а.с. 215).

Проте, суд не здійснивши належної перевірки зазначеного, постановив обвинувальний вирок по справі, чим порушив вимоги ч. ч. 5, 6 ст. 16-1, ст. 21, ч. 2 ст. 22 КПК України, адже очевидним є те, що суд не врахував та не перевірив свідчень про застосування заходів фізичного впливу працівниками міліції до засудженого та свідка по справі, на які вони неодноразово вказували і насамперед на документи медичного огляду засудженого, який проводився 01.12.2010 року при його переведенні із ізолятора тимчасового затримання до слідчого ізолятора № 33. Запит суду (а.с. 176) з цього приводу не було виконано і суд розглянув справу не переконавшись у тому чи відповідає дійсності твердження ОСОБА_5 щодо застосування до нього тортур з боку працівників міліції ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, покази яких покладені в основу вироку.

Крім того, по справі відсутні прямі докази, які б безсумнівно вказували на присутність ОСОБА_5 на місці вчинення злочину або безпосередню його причетність до цього.

Фактично крім зізнавальних показів засудженого на початку досудового слідства, які ним зараз оспорюються, обвинувальний вирок ґрунтується на показах свідків ОСОБА_11 та її співмешканця ОСОБА_12, при чому останній так і не був допитаний судом безпосередньо, хоча на цьому справедливо наполягала сторона захисту.

Жоден із свідків, як допитаних в суді так і на досудовому слідстві не спростовували алібі ОСОБА_5, згідно з яким він не покидав будівлю ОСОБА_11 в ніч, коли відбувся злочин та не були очевидцями самої крадіжки або доставки ним крадених речей на подвір'я ОСОБА_11 Між тим, суд не дав оцінки цим обставинам і вибірково підійшов до їх свідчень, поклавши в основу вироку лише ту їх частину, яка лише опосередковано вказує на можливу причетність ОСОБА_5 до злочину і не носить категоричний та безсумнівний характер.

У вироку, однією із мотивацій доведеності вини ОСОБА_5 у скоєнні злочину вказано, що з протоколу (а.с. 59) пред'явлення для впізнання від 17.01.2011 року свідком ОСОБА_11 було впізнано сокиру, яка належала їй.

Між тим, цей висновок прямо протилежний тим фактам, які в дійсності встановлені при здійсненні цієї процесуальної дії, оскільки свідок ОСОБА_11 із трьох представлених їй сокир у жодній (в тому числі яка була вилучена на місці скоєння злочину) не впізнала своєї сокири. Отже, в цій частині вирок не відповідає фактичним обставинам справи.

Посилаючись у вироку на протоколи огляду місць подій від 26.11.2010 року (а.с. 7 та а.с. 11), суд, вирішуючи питання щодо допустимості цих доказів не звернув уваги на те, що вони мають очевидні дописки чорнилами іншого кольору.

Не з'ясовано судом де поділися інші речі на які вказує потерпіла (а.с. 40-41). Перелік викрадених речей, перелічених потерпілою, є значно ширшим від переліку, вказаного у явці із зізнанням. Суд не звернув на це уваги та не з'ясував яким чином та куди засуджений міг сховати викрадену чавунну ванну без сторонньої допомоги.

Не відповідають дійсності і висновки суду про те, що ОСОБА_5 «поверхнево-посередньо характеризується», адже такий висновок суду є не тільки не зрозумілим, але й невмотивованим, так як не ґрунтується на матеріалах справи, в яких відсутня будь-яка характеристика на засудженого.

Більшість з вищевказаних недоліків були викладені в апеляційній скарзі засудженого, але апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апелянта та, всупереч вимогам ст. 377 КПК України, не дав мотивованих відповідей на них і крім того, допустив порушення права засудженого на захист.

Як вбачається зі справи, 22.08.2011 року, тобто після постановлення вироку судом першої інстанції та до початку розгляду справи в апеляційному суді, ОСОБА_5 було подано заяву до адміністрації місця попереднього ув'язнення, в якому він знаходився про відмову від захисника з проханням надати йому іншого захисника. Таке клопотання засудженого, всупереч вимогам ст. ст. 46, 47 КПК України, апеляційним судом розглянуто та вирішено не було.

Отже, колегія суддів касаційної інстанції приходить до висновку про те, що як під час судового так і під час апеляційного провадження по цій справі були допущені такі порушення вимог кримінально-процесуального закону, які згідно ст. 370 та п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України є підставою для скасування як ухвали апеляційного суду так і вироку суду першої інстанції. Тому, справу ОСОБА_5 необхідно направити на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду справи, під час якого слід вирішити питання щодо обраної міри запобіжного заходу, витребування необхідних доказів, на які посилається сторона захисту та інші питання. Під час розгляду справи по суті необхідно усунути вказані недоліки та розглянути її з дотриманням всіх норм КПК України (1001-05) , після чого постановити справедливе і законне рішення.

При цьому, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки вказані недоліки можуть бути усунуті не на стадії досудового слідства, як того просив скаржник, а під час розгляду справи в суді.

Керуючись ст. 394- 398 КПК України, колегія суддів, -

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 червня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 18 жовтня 2011 року щодо нього - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.