Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого Слинька С.С.,

суддів: Суржка А.В., Наставного В.В.,

за участю прокурора Кравченко Є.С.,

розглянула у судовому засіданні 5 квітня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 7 липня 2011 року, якою змінено вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 8 квітня 2011 року.

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 8 квітня 2011 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, раніше судиму вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 4 серпня 2009 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України та звільненої від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 71, 78 КК України, за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_1 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 4 серпня 2009 року та остаточно призначено до відбування покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 7 липня 2011 року вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 8 квітня 2011 року щодо засудженої ОСОБА_1 змінено.

Дії ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 185 КК України на ст. 193 КК України і призначено покарання у виді 6 місяців арешту.

На підставі ст. 72 КК України призначене покарання у виді 6 місяців арешту замінене на 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_1 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 4 серпня 2009 року в виді 1 року 7 місяців позбавлення волі та остаточно призначено до відбування покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишений без зміни.

За обставин встановлених судом та з урахуванням змін внесених апеляційним судом ОСОБА_1 визнано винною і засуджена за те, що 24 липня 2010 року, приблизно о 12 годині, знаходячись біля будинку № 10 по вулиці Г.Сталінграду в м. Іллчівську Одеської області, побачивши випавший з кишені знайомого їй ОСОБА_2 мобільний телефон «Самсунг S 5230», вартістю 1353,01 грн., з метою таємного викрадення чужого майна, зачекала поки останній поїде на мопеді від місця, де випав телефон, викрала його та розпорядилася ним за власним бажанням.

У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеності вини засудженої, порушує питання про скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду у зв'язку з невірним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Зазначає, що ухвала апеляційного суду прийнята з порушенням вимог ст. 365 КПК України так як суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційних вимог та вдався до оцінки фактичних обставин справи, які не оскаржувалися і стосовно яких відповідно до ч. 1 ст. 299 і ст. 301-1 КПК України докази не досліджувалися. Апеляційний суд, не провівши судового слідства і не дослідивши докази, що є у справі, дав їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції та дійшов помилкового висновку про необхідність перекваліфікації дій засудженої з ч. 2 ст. 185 КК України на ст. 193 КК України. Також зазначає, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. 71 КК України призначив засудженій остаточне покарання, яке є меншим за невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив касаційну скаргу задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з протоколу судового засідання, розгляд справи судом першої інстанції проводився у відповідності до вимог ст. 299 КПК України, оскільки засуджена ОСОБА_1 повністю визнала себе винною у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України та погодилася давати пояснення з приводу обставин скоєного нею злочину. При цьому суд першої інстанції роз'яснив їй, що в такому випадку вона буде позбавлена права оспорювати фактичні обставини справи. Проти проведення судового розгляду справи у відповідності із ст. 299 КПК України не заперечував і прокурор. (а. с. 126).

В апеляції засуджена просила апеляційний суд вирок суду першої інстанції змінити у частині призначеного покарання та призначити їй покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не пов'язане з позбавленням волі (а. с. 135).

Відповідно до ст. 365 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оскаржувалися і стосовно яких відповідно до вимог частини першої статті 299 і статті 301-1 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються.

Задовольняючи апеляцію засудженої частково та перекваліфіковуючи її дії з ч. 2 ст. 185 КК України на ст. 193 КК України, суд апеляційної інстанції, вийшов за межі апеляційних вимог, без проведення судового слідства, вдався до перевірки фактичних обставин справи та оцінки зібраних по справі доказів, дослідження яких на підставі ст. 299 КПК України було визнано судом першої інстанції недоцільним.

Згідно роз'яснень даних в пункті 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року (v0001700-06) «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», якщо апеляційний суд не проводив судового слідства і не досліджував докази, що є у справі, то виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 365 КПК України, якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь засудженого і в апеляції про це не ставилося, то апеляційний суд зобов'язаний прийняти таке рішення з дотриманням вимог Кримінально-процесуального Кодексу (1001-05) .

Крім того, суд апеляційної інстанції, призначаючи засудженій остаточне покарання за сукупністю вироків, порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, оскільки призначене ОСОБА_1 остаточне покарання є меншим від невідбутої частини покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 4 серпня 2009 року.

За таких обставин, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 не можна вважати обґрунтованою та законною, а тому вона підлягає скасуванню із направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути вказані порушення, повно і всебічно перевірити доводи поданої на вирок місцевого суду апеляції в межах апеляційних вимог, при необхідності провести судове слідство по справі, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 7 липня 2011 року щодо засудженої ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.