Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіРоманець Л.А., суддів Матієк Т.В., Широян Т.А., за участю прокурора Опанасюка О.В.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 29 травня 2012 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_5 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 17 листопада 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 12 травня 2011 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 17 листопада 2010 року засуджено:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати оперативні та керівні посади у правоохоронних органах на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати оперативні та керівні посади у правоохоронних органах на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 162 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 365 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати оперативні та керівні посади у правоохоронних органах на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати оперативні та керівні посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права обіймати оперативні та керівні посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна;

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати оперативні та керівні посади у правоохоронних органах на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати оперативні та керівні посади у правоохоронних органах на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 162 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 365 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати оперативні та керівні посади у правоохоронних органах на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати оперативні та керівні посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати оперативні та керівні посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна.

Виправдано ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 371 КК України за відсутністю в їх діях складу злочину;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України,

- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати оперативні посади у правоохоронних органах на строк 3 роки;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати оперативні посади у правоохоронних органах на строк 1 рік;

- за ст. 386 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати оперативні посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Виправдано ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за недоведеністю його участі у даному злочині.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 12 травня 2011 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Як установив суд, 14 березня 2005 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6, будучи працівниками міліції та маючи оперативну інформацію про те, що ОСОБА_8 зберігає та збуває у квартирі АДРЕСА_1 наркотичні засоби, вчинили за попередньою змовою групою осіб та за пособництва ОСОБА_7 злочинні дії щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Створюючи видимість правомірних дій, вони залучили до формальної участі при проведенні оперативно - розшукових заходів понятих з метою проведення несанкціонованого обшуку у помешканні ОСОБА_8 При цьому ОСОБА_5 з метою безперешкодного проникнення у помешкання, перевищуючи свою владу та виходячи за межі наданих повноважень, погрожував ОСОБА_8 табельним пістолетом «Макарова» та вимагав у останнього передати йому ключі від вказаної квартири.

Надалі ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за пособництва ОСОБА_7, перевищуючи владу, проникли до квартири, де провели несанкціонований обшук, у процесі якого виявили та вилучили залишки речовини коричневого кольору - опію ацетильованого, вагою в перерахунку на суху речовину 0,29 г, а також кошти в сумі 30 грн. При цьому ОСОБА_6 з метою надання видимості законності своїх дій та в подальшому створення підстав для притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 і підвищення показників своєї роботи по боротьбі зі злочинністю, склав формальний протокол огляду місця події, в якому вказав про вилучення згаданих речей.

Після цього брати ОСОБА_8 були доставлені до відділу міліції.

Надалі ОСОБА_5, ОСОБА_6 при пособництві ОСОБА_7, використовуючи своє службове становище в особистих інтересах, прагнучи створити видимість активної роботи по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів, склали завідомо підроблені документи, а саме: протокол огляду і помітки грошових коштів, акт огляду і вручення грошових коштів закупнику, протокол добровільної видачі грошей та інші, які б підтверджували достовірність того, що у ОСОБА_9 було проведено оперативну закупку наркотичних речовин, а також ввели в оману понятих відносно законності проведення обшуку в квартирі ОСОБА_9.

У подальшому ОСОБА_6 дав вказівку скласти протокол затримання ОСОБА_9 і останній з 18:30 14 березня 2005 року по 20:40 15 березня 2005 року утримувався в адміністративному приміщенні відділу міліції.

На підставі завідомо підроблених матеріалів дослідчої перевірки відносно ОСОБА_9, які ОСОБА_6 та ОСОБА_5 передали до слідчого відділу, 15 березня 2005 року було порушено кримінальну справу, а ОСОБА_9 затриманий у порядку ст. 115 КПК України і поміщений до ІТТ, де утримувався 3 доби.

22 серпня 2005 року після встановлення у процесі слідства грубих порушень норм КПК України (1001-05) з боку ОСОБА_5 та ОСОБА_6, що призвело до втрати доказів і неможливості притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9, кримінальну справи відносно нього було закрито, внаслідок чого останній уникнув покарання за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, чим було заподіяно значної шкоди інтересам держави.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за аналогічних обставин провели незаконний обшук у помешканні ОСОБА_10 у АДРЕСА_2. Після цього за пособництва ОСОБА_7 було складено завідомо неправдивий протокол огляду місця події від 07 липня 2005 року, пояснення свідка ОСОБА_11, протокол затримання ОСОБА_10 від 08 липня 2005 року та передано ці матеріали слідчим органам, які порушили відносно затриманого кримінальну справу. У подальшому ОСОБА_5, діючи спільно з ОСОБА_6, умисно, безпідставно, без складання відповідного протоколу, після звільнення ОСОБА_10 зі спецприймальника 10 липня 2005 року о 15:45 незаконно утримували його в приміщенні відділу міліції до 00:30 11 липня 2005 року. Того ж дня на підставі завідомо неправдивих документів ОСОБА_10 був затриманий у порядку ст. 115 КПК України на 3 доби.

У процесі досудового слідства по справі ОСОБА_10 були встановлені грубі порушення норм КПК України (1001-05) ОСОБА_12, ОСОБА_6 і ОСОБА_7, що призвело до втрати доказів по справі і неможливості притягнення його до кримінальної відповідальності, чим було завдано шкоди інтересам держави та підірвано авторитет органів МВС.

Крім того, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, ввівши в оману оперуповноваженого ОСОБА_13, залучили його до проведення оперативно - розшукових заходів по боротьбі з незаконним обігом наркотиків за місцем проживання ОСОБА_14 АДРЕСА_3. Так 26 липня 2005 року за аналогічних обставин, детально викладених у вироку, було здійснено незаконне проникнення до помешкання ОСОБА_14, де проведено незаконний обшук, у процесі якого було виявлено та вилучено залишки наркотичної речовини. У подальшому ОСОБА_14 було доставлено до відділу міліції. 27 липня 2005 року ОСОБА_6 та ОСОБА_5 було складено завідомо неправдивий протокол особистого обшуку ОСОБА_14 За матеріалами дослідчої перевірки, отриманими незаконним шляхом, було порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_14, у процесі розслідування якої було встановлено грубі порушення КПК України (1001-05) ОСОБА_5 та ОСОБА_6, що призвело до втрати доказів у справі. Своїми незаконними діями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заподіяли істотну шкоду правам та інтересам ОСОБА_14, у тому числі на недоторканність її помешкання, а також державним інтересам та підірвали авторитет органів МВС.

16 серпня 2005 року співробітниками УВБ в Одеській області з метою викриття ОСОБА_6 і ОСОБА_5 були проведені оперативні заходи за участю ОСОБА_15 як закупниці наркотичних засобів. З цією метою ОСОБА_15 звернулася до ОСОБА_5 з проханням збути їй наркотичні засоби або психотропні речовини, а останній, використовуючи своє службове становище, організував вчинення даного злочину, про що було відомо ОСОБА_6

Так ОСОБА_5, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, 18 серпня 2005 року придбав 20 пігулок, які містили прекурсор - ефедрин, які передав особі, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, для виготовлення останньою особливо небезпечної психотропної речовини. Вказана особа за попередньою змовою з ОСОБА_5 збула 19 серпня 2005 року ОСОБА_15 психотропну речовину в кількості 0,5 мл, за що остання передала ОСОБА_5 гроші в сумі 50 доларів США, що за курсом НБУ становило 252,50 грн.

У подальшому ОСОБА_5 повторно, незаконно, зловживаючи владою та службовим становищем, з метою збуту придбав особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА» в кількості 5 таблеток, яку на автомобілі ОСОБА_6 перевіз до бару «Восток» у м. Одесі, де повторно 20 серпня 2005 року збув ОСОБА_15 за 100 доларів США, що за курсом НБУ становило 505 грн.

Того ж дня ОСОБА_15 прибула до службового кабінету ОСОБА_5, де передала останньому завдаток - гроші в сумі 250 доларів США, що за курсом НБУ складало 1262,50 грн, на придбання особливо небезпечної психотропної речовини. З цих грошей ОСОБА_5 передав ОСОБА_6 100 доларів США. У подальшому ОСОБА_5, зловживаючи владою та службовим становищем, умисно повторно незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА» в кількості 5-ти пігулок та 2 пакетика амфетаміна, які повторно за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_6 перевіз на автомобілі останнього на кут вулиць Академіка Філатова і Варненської у м. Одесі, де повторно збув ОСОБА_15 Після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були затримані працівниками УВБ.

Крім того, у 2005 році ОСОБА_5, зловживаючи владою та службовим становищем, умисно, з метою незаконного виготовлення та збуту особливо небезпечної психотропної речовини, придбав 40 пігулок «Efedrin-Arsan», що містять прекурсор ефедрин, які 20 серпня 2005 року перевіз на вул. Академіка Філатова у м. Одесі, однак свій умисел до кінця не довів, оскільки був затриманий співробітниками УВБ.

ОСОБА_7, побоюючись, що після викриття ОСОБА_5 і ОСОБА_6, органам слідства стане відомо про його злочинну діяльність та, бажаючи допомогти ОСОБА_5 і ОСОБА_6 уникнути кримінальної відповідальності, 17 вересня 2005 року погрожував свідку ОСОБА_15 фізичним насильством з метою змусити її відмовитися від своїх показань та дати неправдиві свідчення по справі.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та м'якістю призначеного засудженим покарання. Зазначає, що суд необґрунтовано виключив з обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочинів у складі організованої групи, та не врахував усі дані про особу засудженого ОСОБА_7, що призвело до необґрунтованого звільнення останнього від відбування призначеного йому покарання з випробуванням.

На скаргу прокурора засуджений ОСОБА_5 подав заперечення, у якому просив скаргу прокурора залишити без задоволення.

У касаційній скарзі та доповненні до неї засуджений ОСОБА_5 зазначає, що доведеність його винуватості у вчиненні злочинів, пов'язаних із незаконним обігом наркотичних та психотропних речовин, ґрунтується на сфальсифікованих доказах, які суд у повному обсязі не перевірив. Стверджує про порушення під час досудового слідства та судового розгляду справи його права на захист. За змістом касаційної скарги вказує на неповноту та однобічність судового розгляду справи, необґрунтованість вироку суду, неправильну кваліфікацію його дій та порушення вимог кримінально-процесуального закону при розгляді справи та постановленні вироку. Вказує, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним діяння та даним про його особу внаслідок суворості. Зазначає, що ухвала суду апеляційної інстанції також винесена з порушеннями вимог кримінально - процесуального закону та не містить відповідей на усі доводи його апеляції скарги. З урахуванням наведеного просить скасувати судові рішення і закрити кримінальну справу щодо нього за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, а по іншим епізодам злочинної діяльності відносно нього ці судові рішення змінити, пом'якшити призначене йому покарання.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав скаргу прокурора та заперечував проти задоволення скарги засудженого ОСОБА_5, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та засудженого підлягають задоволенню частково на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 377 КПК України в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено суть апеляції, короткий виклад пояснень осіб, які брали участь у засіданні, аналіз доказів, досліджених під час судового слідства, проведеного апеляційним судом, та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Проте, як убачається з матеріалів справи, апеляційним судом при розгляді даної кримінальної справи та винесенні ухвали не було дотримано вимог вказаної норми кримінально - процесуального закону.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор, засуджені ОСОБА_5, ОСОБА_6 та захисники ОСОБА_16 і ОСОБА_17 подали апеляції, в яких порушували питання про скасування вироку суду з мотивів неправильного застосування кримінального закону та істотного порушення вимог кримінально - процесуального закону.

Зокрема, в апеляціях засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а також захисник ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_6 стверджували, що досудове та судове слідство проведено неповно, однобічно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та наявним доказам. Зазначали, що матеріали справи сфальсифіковано слідчим. В обґрунтування своїх доводів в частині безпідставності засудження за епізодами відносно потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_10 та ОСОБА_14 посилалися на докази, що, на їх думку, підтверджують законність затримання даних осіб, стверджували про порушення вимог кримінально - процесуального закону під час досудового слідства, а саме: не ознайомлення підозрюваних з постановою про порушення кримінальної справи, чим позбавили права на її оскарження, застосування недозволених методів слідства, не ознайомлення з постановами про призначення та з результатами проведених судово - технічних експертиз. Крім того, засуджені та захисник стверджували, що в основу вироку покладено лише показання осіб, які були раніше засуджені за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, у той час як суд не обґрунтував, чому не бере до уваги інші докази, які виправдовують підсудних. Крім іншого, в апеляціях зверталося увагу на те, що потерпіла ОСОБА_14 у судовому засіданні відмовилася від своїх показань, даних нею на досудовому слідстві, зазначивши, що вона давала завідомо неправдиві свідчення, однак суд не звернув на це уваги і безпідставно поклав в основу вироку показання потерпілої, які вона давала на досудовому слідстві. В апеляціях стверджувалося, що в діях засуджених відсутній склад злочину, передбачений ст. 162 КК України, оскільки будівля, де проживав ОСОБА_10 не є житловим приміщенням, а факт наявності у засудженого ОСОБА_5 зброї під час затримання потерпілого ОСОБА_8 не підтверджений матеріалами справи.

Відхиляючи зазначені доводи апеляцій, суд зазначив, що винуватість засуджених за цими епізодами підтверджується показаннями потерпілих та свідків, які були ретельно досліджені місцевим судом. При цьому суд апеляційної інстанції жодним чином не спростував доводів, викладених в апеляціях щодо невмотивованості висновку суду в цій частині та порушення вимог кримінально - процесуального закону.

Захисник ОСОБА_17 в інтересах засудженого ОСОБА_7 у своїй апеляції стверджував про відсутність умислу останнього на вчинення злочинів, передбачених статтями 365 та 366 КК України, а також про недоведеність винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 386 КК України. У порушення вимог кримінально - процесуального закону суд апеляційної інстанції взагалі не навів мотивів на спростування зазначених доводів апеляції захисника.

Крім того, засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у своїх апеляціях категорично заперечували свою причетність до вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України. При цьому засуджені зазначали про фальсифікацію доказів, порушення їх права на захист під час досудового слідства. Зокрема стверджували, що після їх затримання до них не було допущено захисника, затримання відбувалося незаконно без складання відповідного протоколу, оперативно - розшукові заходи проводилися незаконно без порушення оперативно - розшукової справи, а постанова про проведення оперативної закупки винесена не уповноваженою особою. Зазначали, що докази у справі здобуто незаконним шляхом, незаконно проведено аудіозапис розмов, а результати проведеної на підставі цього аудіозапису експертизи є неналежним доказом. Посилалися на порушення вимог закону при проведенні оперативної закупки, застосування недозволених методів слідства як до підозрюваних, так і до свідків, не встановлення осіб понятих при приведенні оперативної закупки та не роз'яснення їм їх прав, що стало підставою для подальшої фальсифікації слідчим матеріалів справи. На обґрунтування своїх доводів апелянти посилалися на конкретні докази у справі.

Водночас в апеляціях зверталася увага на те, що судом неналежним чином перевірено усі докази по справі, не розглянуто та не дано відповіді на клопотання підсудних, заявлені в судовому засіданні, а у вироку не зазначено, чому суд бере до уваги одні докази та відкидає інші. Засуджений ОСОБА_6 стверджував про порушення таємниці нарадчої кімнати.

Зазначені доводи, які є аналогічними доводам касаційної скарги засудженого ОСОБА_5, не були відображені в ухвалі суду апеляційної інстанції та на них взагалі не було дано відповіді. Тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

Що ж стосується доводів апеляції прокурора стосовно безпідставного виключення з обвинувачення засуджених такої кваліфікуючої ознаки, як «вчинення злочинів організованою групою», то посилання суду апеляційної інстанції на вмотивованість у цій частині вироку місцевого суду не можна вважати обґрунтованою відповіддю на доводи апеляції, оскільки з ухвали не вбачається на підставі чого апеляційним судом зроблено висновок про законність вироку в цій частині.

Отже, суд апеляційної інстанції, формально розглянувши справу щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, не дав належної та обґрунтованої відповіді на доводи поданих апеляцій, чим порушив право учасників процесу на об'єктивний та неупереджений розгляд справи в апеляційному порядку.

Крім того, з матеріалів справи убачається, що ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 12 травня 2011 року справу відносно ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перенесено на 31 травня 2011 року, про що повідомлено учасникам судового процесу (т. 18 а.с. 378-380). Фактично розгляд справи відбувся 31 травня 2011 року, однак у матеріалах справи міститься ухвала суду апеляційної інстанції від 12 травня 2011 року, прийнята за результатами розгляду апеляцій, що не відповідає реальній даті розгляду. Суд касаційної інстанції вважає за необхідне звернути на це увагу апеляційного суду, адже копії зазначеної ухвали, видані учасникам процесу та скріплені печаткою суду, датовані 31 травня 2011 року.

Виходячи з наведеного, ухвала апеляційного суду є такою, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, в зв'язку з чим підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

Під час нового розгляду справи апеляційному суду слід врахувати вищезазначене, ретельно дослідити доводи апеляцій, дати їм та висновкам суду першої інстанції відповідну оцінку та з урахуванням усіх обставин прийняти обґрунтоване рішення і належним чином його мотивувати. Якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у обсязі, встановленому судом першої інстанції, то він має вирішити питання про призначення засудженим покарання із дотриманням вимог статей 65 та 49 КК України.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України, колегія суддів

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 12 травня 2011 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.