Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Міщенка С.М.,

суддів: Сахна Р.І., Животова Г.О.,

за участю прокурора Шевченко О.О.,

захисника Іванової В.О.,

засудженого ОСОБА_2,

розглянула в судовому засіданні 22 травня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_2 на вирок Апеляційного суду м. Києва від 09 лютого 2012 року.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 листопада

2010 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що в силу

ст. 89 КК України не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

За ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_2 виправдано.

Вирішено питання про стягнення судових витрат і долю речових доказів.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_3 та ОСОБА_4, судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржено.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за вчинення незаконних операцій з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим за таких обставин.

06 листопада 2006 року приблизно о 22:00 ОСОБА_2 та

ОСОБА_3 на автомобілі марки «Деу Сенс» (реєстр. № НОМЕР_1) під керуванням останнього приїхали до м. Яготина Київської області, де біля будівельного майданчика за залізничним вокзалом у вказаному місті за попередньою змовою у невстановленої слідством особи, кримінальну справу щодо якої виділено в окреме провадження, спільно незаконно придбали без мети збуту наркотичний засіб - опій ацетильований: ОСОБА_2 - об'ємом 30 мл за 360 грн; ОСОБА_3 - об'ємом 1,5 мл за 25 грн.

Після цього ОСОБА_3 та ОСОБА_2, незаконно зберігаючи при собі вказану речовину з метою умисного переміщення наркотичного засобу з однієї території на іншу в межах України на належному

ОСОБА_3 вищезазначеному автомобілі виїхали з м. Яготина до

м. Києва.

В подальшому ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на автошляху сполученням Київ-Харків, перебуваючи у вказаному автомобілі, шляхом внутрішньої ін'єкції вжили кожен окремо опій ацетильований:

ОСОБА_3 - 1,5 мл, а ОСОБА_2 - частину придбаної ним речовини.

07 листопада 2006 року близько 00:10 на автодорозі сполученням Київ-Харків на 34-му кілометрі (біля дорожнього знаку «34-й км») автомобіль, в якому перебували ОСОБА_3 та ОСОБА_2, зупинили працівники міліції, котрі під час проведення огляду вказаної автівки виявили і вилучили порожній медичний флакон та голку від медичного шприца, на кінчик якої було намотано шматок вати, забрудненої речовиною світло-коричневого кольору. Крім того, працівники міліції під час проведення поверхневого огляду виявили та вилучили у ОСОБА_2 2 шприца ємністю 10 та 20 мл відповідно, заповнені рідиною коричневого кольору до позначки «7 мл» та «20 мл», що містили опій ацетильований.

Крім того, орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_2 у тому, що він 06 листопада 2006 року близько 23:00 у тому самому автомобілі на автошляху Київ-Харків безоплатно передав ОСОБА_3 шприц ємністю 10 мл, який містив опій ацетильований об'ємом 1,5 мл - тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Вказану речовину ОСОБА_3 вжив, а медичну склянку, голку та ватний тампон виявили і вилучили в автомобілі працівники міліції, про що зазначено вище.

Виправдовуючи ОСОБА_2 за цим законом, місцевий суд вказав, що матеріалами справи це обвинувачення не підтверджено.

Апеляційний суд частково задовольнив апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, скасував вирок місцевого суду від 16 листопада 2011 року щодо ОСОБА_2 в частині його виправдання за ч. 2 ст. 307 КК України та постановив свій вирок від

09 лютого 2012 року, яким визнав винним і засудив ОСОБА_2 за

ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. В порядку, визначеному

ст. 365 КПК України, цей же вирок щодо ОСОБА_2 суд змінив, перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України і призначив за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік

6 місяців. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.

Апеляційний суд ухвалою від 09 лютого 2012 року частково задовольнив апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_5 в інтересах засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 змінив вирок місцевого суду від

16 листопада 2011 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4, пом'якшив призначене ОСОБА_4 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке є його власністю. В порядку, визначеному ст. 365 КПК України, скасував вирок місцевого суду від

16 листопада 2011 року щодо ОСОБА_3 в частині його засудження за ч. 2 ст. 309 КК України, провадження в кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого

ч. 2 ст. 309 КК України закрив за відсутності в його діях складу злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України та направив матеріали до Бориспільського МРВ ГУ МВС України в Київській області для вирішення питання про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності. Суд ухвалив вважати ОСОБА_3 засудженим до призначеного вироком місцевого суду за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_3 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком апеляційного суду ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за те, що він 06 листопада 2006 року приблизно о 22:00 з метою незаконного придбання без мети збуту на автомобілі марки «Деу Сенс» під керуванням ОСОБА_3 прибув до м. Яготина Київської області, де біля будівельного майданчика за залізничним вокзалом у вказаному місті в неустановленої слідством особи, кримінальну справу щодо якої виділено в окреме провадження, незаконно придбав опій ацетильований об'ємом 30 мл за 360 грн.

Після цього ОСОБА_2, незаконно зберігаючи при собі вказану речовину з метою умисного переміщення наркотичного засобу на належному ОСОБА_3 автомобілі, перевіз з однієї території на іншу в межах України, виїхавши з м. Яготина до м. Києва.

Цього ж дня близько 23:00 ОСОБА_2 на автошляху сполученням Київ-Харків, перебуваючи у вказаному автомобілі, передав безоплатно ОСОБА_3 медичний шприц об'ємом 10 мл, в якому містилося 1,5 мл опію ацетильованого.

07 листопада 2006 року близько 00:10 на автодорозі сполученням Київ-Харків на 34-му кілометрі (біля дорожнього знаку «34-й км») автомобіль марки «Деу Сенс», в якому перебували ОСОБА_3 та ОСОБА_2 зупинили працівники міліції, котрі під час проведення поверхневого огляду виявили та вилучили у ОСОБА_2 2 шприца ємністю 10 та 20 мл відповідно, заповнені рідиною коричневого кольору до позначки «7 мл» та

«20 мл», що містили опій ацетильований (масою в перерахунку на суху речовину 0,916 та 0,416 г відповідно).

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2, як можна зрозуміти з її змісту, доводить, що вирок апеляційного суду є незаконним, оскільки його безпідставно засуджено за вчинення незаконних дій з наркотичними засобами з метою збуту, а тому у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду щодо нього скасувати та залишити без зміни вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 листопада 2010 року.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали касаційну скаргу та просили вирок апеляційного суду скасувати, пояснення прокурора, який вважав, що касаційна скарга засудженого є необґрунтованою, постановлене судове рішення в порядку

ст. 395 КПК України слід змінити, виключити застосування додаткового покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді конфіскації майна, цей же вирок у частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати, провадження в цій частині закрити відповідно до ст. 49 КК України і виключити призначення засудженому покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_2 щодо недоведеності його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого

ч. 2 ст. 307 КК України, є безпідставні і не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах закону.

На досудовому слідстві під час допиту як підозрюваного та обвинуваченого ОСОБА_2 свою винуватість у вчиненні злочинів визнав повністю та детально вказував за яких обставин він придбав наркотичний засіб, який, незаконно зберігаючи, перевіз з однієї території на іншу в межах України, а також за яких обставин він пригостив - збув частину наркотичного засобу ОСОБА_3

ОСОБА_3 під час допиту як свідка, підозрюваного та обвинуваченого давав аналогічні показання, відповідно до яких ОСОБА_2 передав ОСОБА_3 наркотичний засіб - опій ацетильований.

Зміну показань ОСОБА_2, який в подальшому став заперечувати незаконний збут особливо небезпечного засобу ОСОБА_3, апеляційний суд перевірив і прийняв відповідне мотивоване рішення про необґрунтованість його доводів щодо зміни показань.

Отже, як убачається з матеріалів справи, досудове слідство й судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, які би були істотними і тягли за собою скасування чи зміну судового рішення, у справі не допущено, а висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні без мети збуту, вчиненого у відсутності попередньої змови групи осіб - ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а також у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів, досліджених, належно оцінених судом і детально викладених у вироку. Цей висновок суду ґрунтується, зокрема, на: показаннях на досудовому та в судовому засіданні свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7; досліджених апеляційним судом показаннях свідків - понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9, даних протоколу огляду місця події від 07 листопада 2006 року, висновку хімічної експертизи № 203 від

28 листопада 2006 року, а також показаннях в ході досудового слідства самого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 приведених вище, оскільки вони послідовні, логічні, об'єктивно узгоджуються між собою та доказами, що містяться в матеріалах справи достовірність яких сумніву у колегії суддів не викликає.

Ретельно дослідивши наведені докази в їх сукупності, давши всебічну, повну й об'єктивну оцінку зібраним і дослідженим у справі доказам, і виходячи зі встановлених у справі фактичних обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309,

ч. 2 ст. 307 КК України, правильного перекваліфікувавши його злочинні дії з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_3 додаткове покарання за

ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна, суд не врахував вимоги

ч. 2 ст. 59 КК України, згідно з якою конфіскація майна встановлюється лише за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу (2341-14) .

З пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, яке визнане судом доведеним, видно, що цей злочин вчинено не з корисливих мотивів.

З огляду на це, на підставі ч. 2 ст. 59 КК України йому не могло бути призначено за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна навіть у випадку, коли воно передбачено санкцією статті як обов'язкове.

Таким чином, в порядку ст. 395 КПК України з вироку апеляційного суду на підставі ст. 59 КК України підлягає виключенню призначення за

ч. 2 ст. 307 КК України засудженому ОСОБА_3 додаткового покарання та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Крім того, як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України вчинив 06 листопада 2006 року.

На момент перегляду справи судом касаційної інстанції, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_2 за вказаною нормою кримінального закону з урахуванням його переривання сплинув

15 травня 2012 року на підставі п. 3 ч. 2 ст. 49 КК України.

Таким чином, вирок апеляційного суду в цій частині підлягає скасуванню, засуджений ОСОБА_2 - звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, а справа закриттю у зв'язку із закінченням строків давності.

У зв'язку з вищенаведеним виключенню з вироку підлягає також рішення про призначення засудженому покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як видно з вироку суду апеляційної інстанції, саме цією нормою й керувався суд при призначенні покарання засудженому.

Під час перевірки матеріалів справи було встановлено, що при призначенні ОСОБА_3 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 злочину, дані про його особу (посередньо характеризується, перебуває на спеціальному обліку у лікаря-нарколога, на момент затримання не займався суспільно-корисною працею, стан здоров'я), відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання та дійшов правильного висновку про необхідність його відбування засудженим реально.

Враховуючи зменшення об'єму обвинувачення, конкретні обставини справи, особу ОСОБА_2, стан його здоров'я та каяття засудженого у вчиненому, колегія суддів вважає за можливе застосувати ст. 69 КК України та призначити йому більш м'яке покарання, ніж передбачено законом.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 395, 396, 400-1 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду м. Києва від 09 лютого 2012 року щодо засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України змінити. Призначене йому за цим законом покарання із застосуванням

ст. 69 КК України пом'якшити до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є його власністю.

В порядку ст. 395 КПК України цей же вирок щодо засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати, а справу закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності; виключити з нього рішення про призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.