Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого:Орлянської В.І., суддів:Лагнюка М.М., Суржка А.В., за участю прокурора:Опанасюка О.В., розглянула в судовому засіданні 17 травня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Київського районного суду м. Сімферополя від 18 жовтня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 17 січня 2012 року щодо нього.

Вироком Київського районного суду м. Сімферополя від 18 жовтня 2011 року засуджено

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 359 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, покладено на нього обов'язок, передбачений п. 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що в жовтні 2010 року з метою незаконного збуту спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації прийняв рішення з використанням Інтернету організувати реалізацію багатофункціональних технічних пристроїв комп'ютерної периферії, а також спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, для цього створивши в Інтернеті сайт ІНФОРМАЦІЯ_2, на якому розміщував рекламу реалізованої ним продукції. Після вибору покупцем товару на вказаному сайті ОСОБА_5 продовжував з ним спілкування з допомогою електронної почти, а в подальшому незаконно реалізовував представлені на Інтернет-сайті спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, за наступних обставин.

Так, 12.04.2011 року на сайт ІНФОРМАЦІЯ_2, відкритий ОСОБА_5, надійшов заказ на придбання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації у виді автомобільного брeлка з функцією відео-аудіо контролю «808 car keys micro-camera - камера в брелку автомобільної сигналізації», у зв'язку з чим ОСОБА_5, реалізуючи злочинний умисел на незаконний збут трьох технічних пристроїв, виготовлених у виді брелоків автомобільної сигналізації, оснащених камерами та мікрофонами, які дозволяли здійснювати таємний запис аудіо та відео інформації, прийняв рішення відправити на адресу заказника вказаний пристрій. 27.04.2011 року ОСОБА_5 незаконно збув вказані технічні пристрої, відправивши їх на ім'я ОСОБА_6 в м. Котовськ Одеської області через поштове відділення за товарно-транспортною накладною № 56151000087947.

Аналогічним чином ОСОБА_5 5.05.2011 року, повторно незаконно збув спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації у виді брелка для ключів та комплектуючих до нього; двох предметів, виконаних у виді кулькових ручок та комплектуючих до них; предмета, виконаного у виді автомобільного ключа та комплектуючих до нього, відправив їх на ім'я ОСОБА_6 в м. Котовськ Одеської області через поштове відділення за товарно-транспортною накладною № 56151000090089.

Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 17 січня 2012року вирок Київського районного суду м. Сімферополя від 18 жовтня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_5 залишено без зміни, а його апеляцію - без задоволення.

В касаційній скарзі засуджений порушує питання про скасування судових рішень першої та апеляційної інстанцій та закриття щодо нього кримінальної справи у зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

При цьому, вказує, що суд, всупереч вимогам ст. 296 КПК України, не вирішив заявлені ним клопотання від 9.08.2011, 13.09.2011, 9.08.2011, 30.08.2011, 25.08.2011, не взяв до уваги наведені ним докази його невинуватості, чим порушив право на захист.

Крім того, зазначає, що, на його думку, були допущені наступні порушення вимог кримінально-процесуального закону: вилучення поштових відправлень на ім'я ОСОБА_6 з порушенням вимог ч. 4 ст. 187 КПК України; акт виїмки мобільного телефону ОСОБА_7 складено без участі понятих; відправлення 5.05.2011 року смс з мобільного телефону ОСОБА_7 на ім'я засудженого про те, що посилка відправлена, було здійснено працівниками СБУ, а не ОСОБА_7, який був затриманий зразу після відправлення посилки; впізнання свідком ОСОБА_9 засудженого по фрагменту відеозапису проведено всупереч вимогам ст. 174 КПК України.

Разом з тим, як вбачається зі змісту касаційної скарги, засуджений заперечує наявність в його діях кваліфікуючої ознаки - повторності, оскільки його дії носили продовжуваний характер. Вважає, що з його обвинувачення слід виключити епізоди від 27.04.2011 та 5.05.2011, так як докази, які підтверджують його вину по вказаним епізодам, добуті незаконним шляхом.

Окрім того, засуджений вважає, що апеляційний суд не надав відповіді на всі, заявлені ним доводи, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав, що касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення, а судові рішення без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 398 КПК України, при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 370- 372 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування судових рішень в касаційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Як видно із змісту касаційної скарги, засуджений фактично посилається на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.

Разом з тим, перевіркою матеріалів справи встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного у вироку злочину підтверджується сукупністю достатніх, допустимих та відносних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом, яким дана належна оцінка, а саме даними показань свідків ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, а також даними акту огляду сторінки інтернет-сайту www.spy-marke.com з додатками, реєстрів поштових повідомлень міжнародної пошти, актів проведення оперативних закупівель від 27.04.2011 року та 04.05.2011 року, даними протоколу огляду пункту прийому-відправки кореспонденції ВАТ «Нова пошта», даними протоколу прийняття явки з повинною ОСОБА_5 від 5.05.2011 року, даними висновку комп'ютерно-технічної експертизи від 29.06.2011 року, даними висновку спеціаліста від 29.04.2011 року про те, що мініатюрні прибори для фото та відеозапису, закамуфліровані у виді брелоків з чотирма кнопками, за своїм призначенням та конструктивним використанням відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, даними висновку судово-технічної експертизи від 3.06.2011 року про те, що вилучені у ОСОБА_5 пристрої за своїми технічними характеристиками відносяться до класу спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації. Тобто, спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації є технічні засоби, устаткування, апаратура, прилади, пристрої, препарати та інші вироби, спеціально створені, розроблені, запрограмовані або модернізовані для виконання завдань з негласного отримання інформації під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Що стосується доводів засудженого про відсутність в його діях повторності, так як його дії носили продовжуваний характер, то вони є безпідставними.

Так, на думку колегії суддів, засуджений вчинив два однорідних злочини, передбачених ч. 1 ст. 359 КК України, а саме збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації. Оскільки, як вбачається з матеріалів справи, у нього не було єдиного умислу на збут певної кількості вказаних засобів, який він планував здійснити за певну кількість разів, а тому збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації 12.04.2011 року та 05.05.2011 року є двома самостійними епізодами, таким чином, в діях ОСОБА_5 є повторність, а не одиничний продовжуваний злочин.

Тому, за встановлених судом фактичних обставин справи дії засудженого за ч. 2 ст. 359 КК України кваліфіковані правильно. Підстав для сумніву в її правильності колегія суддів не вбачає. З урахуванням наведеного його касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Аналогічні касаційній скарзі доводи про однобічність та неповноту досудового та судового слідства, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи засуджений зазначав і в апеляційній скарзі, які були предметом ретельної перевірки апеляційним судом, який з ними не погодився та залишив без зміни судове рішення першої інстанції.

При залишенні апеляції засудженого без задоволення, а рішення суду першої інстанції без зміни, апеляційний суд зазначив підстави, через які апеляцію визнав необґрунтованою, ухвала апеляційного суду вмотивована та відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

Що стосується доводів засудженого про те, що судом не були вирішені його клопотання, про недотримання вимог процесуального закону при проведені досудового та судового слідства, то при перегляді матеріалів справи колегія суддів не вбачає в цій частині істотних порушень кримінально-процесуального закону, як і інших істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б вплинули на законність прийнятого рішення і є безумовною підставою для зміни чи скасування судових рішень.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 18 жовтня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 17 січня 2012 року щодо засудженого за ч. 2 ст. 359 КК України ОСОБА_5 залишити без зміни.