Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І.,суддів:Лагнюка М.М., Суржка А.В.,за участю прокурора Опанасюка О.В., засудженого ОСОБА_5,розглянула в судовому засіданні 17 травня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 18 серпня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_5

Вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 2 грудня 2010 року засуджено

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

за ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади, наділені правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню ввіреного майна на 3 роки;

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, судимого Зачепилівським районним судом 20.04.2010 року за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з обліком та обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей строком на 3 роки, звільненого з іспитовим строком на 1 рік,

за ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади, наділені правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню ввіреного майна на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за правилами ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади, наділені правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню ввіреного майна на 3 роки, застосовано ст.ст. 75, 76 КК України та звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь ТОВ «Авантаж 09» 38 726,05 грн в рахунок відшкодування матеріальних збитків, завданих скоєним злочином.

Стягнуто в рівних частках по Ѕ із ОСОБА_5 та ОСОБА_6 судові витрати за проведення судово-економічної експертизи ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса в сумі 3 490 грн.

За вироком суду ОСОБА_6, будучи призначеним на посаду майстра АЗС №№ 15, 16 ТОВ «Авантаж 09» спільно із ОСОБА_5, який обіймав посаду оператора 3-го розряду АЗС № 16 ТОВ «Авантаж 09», в порушення своїх посадових інструкцій, будучи матеріально відповідальними особами, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, протягом листопада - грудня 2009 року, точної дати не встановлено, з резервуарів на АЗС № 16 ТОВ «Авантаж 09», яка розташована в с. Бердянка Зачепилівського району Харківської області, за допомогою насосу викачали паливо, а саме бензин марок А-80, А-92, А-95 та дизельне паливо на загальну суму 51 413,35 грн., привласнивши його.

Крім того, продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_5 протягом листопада-грудня 2009 року, з резервуарів на АЗС № 15 ТОВ «Авантаж 09», яка розташована в с. Нове Пекельне Зачепилівського району Харківської області, за допомогою насосу викачали паливо, а саме бензин марок А-92, А-95 та дизельне паливо на загальну суму 39 101,07 грн., привласнивши його.

Зазначене паливо ОСОБА_5 реалізував, а отримані кошти вони витратили з ОСОБА_6 на власні потреби.

Всього ОСОБА_6 та ОСОБА_5 привласнили та розтратили палива різного виду на загальну суму 90 515,05 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 18 серпня 2011 року вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 2 грудня 2010 року щодо засудженого ОСОБА_5 змінено, звільненого його на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням на 3 роки, покладено на нього обов'язок, передбачений п. 4 ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.

Судове рішення щодо засудженого ОСОБА_6 в касаційному порядку не оскаржується.

В касаційній скарзі прокурор, не оспорює доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_5, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону - ст. 75 КК України, що спричинило невідповідність призначеного покарання особі засудженого та події злочину внаслідок м'якості.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу; засудженого ОСОБА_5, який просив рішення апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного у вироку злочину, по суті не оспорюється, як і кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 191 КК України.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про безпідставне звільнення апеляційним судом засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то вони є не обґрунтованими.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

А, згідно ст. 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до рекомендацій, даних в ч. 2 п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року (v0007700-03) , рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з матеріалів справи, апеляційний суд, звільняючи засудженого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, врахував те, що ОСОБА_5 скоїв тяжкий злочин, а також те, що він не судимий, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, працював під керівництвом ОСОБА_6, який за скоєння самостійного злочину 20.04.2010 року засуджений за ч. 2 ст. 191 КК України до трьох років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України й знову засуджений із застосуванням ст. 75, 76 КК України, що,

на думку апеляційного суду, в порівнянні з ОСОБА_5 являється несправедливим. Крім того, судом апеляційної інстанції враховано, що в період досудового слідства було відшкодовано частину матеріальних збитків, а також те, що ОСОБА_5 страждає стенокардією та потребує лікування, має на утриманні пристарілих батьків, в тому числі - батька інваліда другої групи та хвору безробітну дружину.

При цьому, апеляційний суд належним чином вмотивував, чому застосував вимоги ст. 75 КК України та звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням. Ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 вмотивована та відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційний суд на законних засадах прийняв рішення про звільнення засудженого ОСОБА_5 від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України, тому слід ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 18 серпня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_5 залишити без зміни.