Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А.,

суддів: Чуйко О.Г., Наставного В.В.,

за участю прокурора Міщенко Т.М., -

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 10 травня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою, з урахуванням доповнень, засудженого ОСОБА_1 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 16 березня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 17 травня 2011 року щодо нього.

Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 16 березня 2011 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 510 гривень.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 17 травня 2011 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

ОСОБА_1 засуджено за те, що він 23.10.2007 року в смт. Кельменці Чернівецької області, передав потерпілому ОСОБА_2 у борг 1000 доларів США зі сплатою щомісячно 10 %, проте висловив останньому вимогу написати йому боргову розписку, в якій вказати, що позичив 2200 доларів США під 36 % річних, що потерпілий зробив.

18.03.2008 року потерпілий у присутності ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в будинку останньої повернув ОСОБА_1 всю суму боргу, зазначеної у розписці 2200 доларів США, вимагаючи від нього повернення боргової розписки, на що останній відповів, що росписка відсутня і він поверне її пізніше, але цього не зробив.

03.09.2009 року, не дивлячись на те, що потерпілий повернув всю суму боргу, що зазначена в розписці, ОСОБА_1 вирішив шляхом обману заволодіти грошима ОСОБА_2, подавши до Кельменецького районного суду заяву про стягнення боргу в сумі 2200 доларів США на підставі вказаної боргової розписки.

У касаційній скарзі, з урахуванням доповнень, засуджений ставить питання про скасування судових рішень щодо нього у зв'язку з істотним порушенням кримінально - процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Вказує, що у його діях відсутній склад злочину за який його було засуджено, а судами не було досліджено та не дано оцінку тим доказам, які його виправдовують, а взято до уваги неправдиві свідчення свідків. Крім того, засуджений вказує, що по справі приймав участь прокурор, який за законом не мав на це права.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу засудженого в частині скасування судових рішень, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх, передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжить його відповідальність.

Суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, судом першої інстанції вказані вимоги виконані не були в повному обсязі.

Згідно вироку суду винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтується лише на показаннях потерпілого ОСОБА_2 свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 копії ухвали про відкриття провадження та копії ухвали про відстрочення виконання рішення.

Аналіз показань зазначених осіб дає підстави для сумніву у законності судових рішень щодо ОСОБА_1, оскільки свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_5 про повернення боргу потерпілим засудженому знали зі слів зацікавленої особи ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_4 Свідок ОСОБА_4 раніше як відповідач мала цивільні правовідносини з засудженим, це також може свідчити про її зацікавленість.

Суд, постановляючи вирок щодо ОСОБА_1, в мотивувальній частині не навів переконливих мотивів з яких відкинув покази засудженого та не прийняв їх до уваги.

Крім того, суд посилаючись на заяву, яку ОСОБА_6 подав до суду про стягнення боргу з потерпілого, саму цивільну справу в судовому засіданні не дослідив, незважаючи на те, що дані, які містяться у ній можуть мати істотне значення для встановлення істини по справі, не допитав потерпілого ОСОБА_2 чому саме останній не оскаржив судове рішення по цивільній справі про стягнення суми боргу, а звернувся до органів міліції з заявою про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 щодо шахрайських дій останнього. Також, у матеріалах справи справі відсутнє рішення, що було прийняте за результатами розгляду вищевказаної цивільної справи, а копія ухвали про відстрочення виконання рішення не завірена належним чином.

В процесі розгляду кримінальної справи, судом не досліджено частину доказів, що містяться у справі, зокрема протоколи очних ставок, допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків, їх первинні пояснення та не дано вказаним документам жодної оцінки, не усунуто протиріччя у показаннях зазначених осіб. Також поза увагою суду залишилась та обставина, що у розписці складеній потерпілим, останній зобов'язується передати у власність ОСОБА_1 автомобіль БМВ (а.с. 20) у разі неповернення боргу. Судом не було перевірено, чи дійсно даний автомобіль перебував у власності ОСОБА_2 та чи міг останній реальну можливість передати його у власність засудженого, що може свідчити про наявність або відсутність у потерпілого умислу на повернення боргу. В той же час, в матеріалах кримінальної справи є офіційна довідка органів ДАІ про право власності іншої особи на вказаний автомобіль.

Під час судового слідства не перевірялась наявність або відсутність телефонних розмов між засудженим, потерпілим та свідком ОСОБА_4 для підтвердження тієї обставини, чи дійсно перебував засуджений у квартирі останньої 18.03.2008 року та спростування доводів засудженого про неповернення йому боргу за борговою розпискою.

Таким чином, як видно з матеріалів справи, судом, в порушення вимог ст. 22 КПК України, не було вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявлення як тих обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують ОСОБА_1 У зв'язку з цим залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для справи.

Апеляційний суд вимоги ст. 377 КПК належно не виконав, переконливих мотивів прийнятого рішення щодо апеляції засудженого не навів і не зазначив підстави, за яких визнав необґрунтованими доводи про істотні порушення кримінально-процесуального закону при розгляді справи судом першої інстанції. Допущене порушення кримінально - процесуального закону є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.

У той же час, апеляційним судом було вірно вказано на відсутність підстав для відводу прокурору Чернушенко А.Е., оскільки дані доводи засудженого суперечать вимогам, що викладені у ч. 1 ст. 58 КПК України.

В зв'язку з викладеними обставинами, судові рішення щодо ОСОБА_1 підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого справу необхідно розглянути з дотриманням вимог закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 16 березня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 17 травня 2011 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.