Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А.,

суддів: Чуйко О.Г., Наставного В.В.,

за участю прокурора Сорокіної О.А., -

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 10 травня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Запорізької області на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 23 червня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 17 серпня 2011 року щодо ОСОБА_1

Вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 23 червня 2011 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого 03.12.2010 року вироком Якимівського районного суду Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком суду від 03.12.2010 року та остаточно визначено покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 17 серпня 2011 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

ОСОБА_1 засуджено за те, що він 23 травня 2011 року приблизно о 22 год. проник у гараж, який знаходиться на території домоволодіння АДРЕСА_1 та з автомобіля «ВАЗ» д.н. НОМЕР_2, який знаходився у гаражі, таємно викрав автомагнітолу, спричинивши потерпілому ОСОБА_2 збитки на суму 1300 грн.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Вимогу прокурор обґрунтовує тим, що оскільки ОСОБА_1 протягом іспитового строку вчинив новий тяжкий злочин, суд не мав права повторно застосовувати до останнього ст. 75 КК України.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора законний представник неповнолітнього ОСОБА_1 - ОСОБА_3 посилається на ту обставину, що в процесі розгляду справи судом першої інстанції не доведено розміру шкоди, завданої злочином. Апеляційний суд, незважаючи на наявні недоліки та порушення КПК (1001-05) місцевим судом, не піддав вмотивованому аналізу вирок суду в частині стягнення матеріальної шкоди. В зв'язку з цим вважає, що судові рішення підлягають скасуванню за інших підстав, ніж ті, які викладені у касаційній скарзі прокурора, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Згідно із роз'ясненнями, що містяться у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7 (v0007700-03) , виходячи зі змісту ч. 2 ст. 75, ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

На порушення зазначених вимог закону суд, призначаючи засудженому ОСОБА_1 покарання на підставі ст. 71 КК України, повторно застосував до нього ст. 75 КК України та безпідставно звільнив від відбування призначеного покарання.

Апеляційний суд не звернув уваги на допущені судом першої інстанції порушення закону і залишив судове рішення без зміни, в порушення ст. 377 КПК України не відповів на доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону, істотне порушення кримінально-процесуального закону та надто м'яке покарання. Обґрунтування апеляційним судом застосування ст. 75 КК України та призначеної місцевим судом міри покарання не відповідає вимогам закону.

В зв'язку з викладеним вище колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду є такою, що не відповідає вимогам закону і підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд під час якого необхідно всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі доводи апелянта, дати їм належну оцінку та прийняти рішення у відповідності до ст.ст. 65, 71, 72, 78 КК України.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 17 серпня 2011 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.