Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Слинька С.С.,суддів Дембовського С.Г., Кравченка С.І.,за участю прокурора Опанасюка О.В. розглянула в судовому засіданні 03 травня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи апеляційним судом, та засудженого ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Сімферополя від 04 квітня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 11 жовтня 2011 року.

Вироком Центрального районного суду м. Сімферополя від 04 квітня 2011 року засуджено

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, не судимого,

за ч. 3 ст. 191 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, в установах, організаціях, незалежно від форм власності, пов'язані з організаційно-розпорядчими, адміністративно-господарськими функціями на 3 роки;

за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, в установах, організаціях, незалежно від форм власності, пов'язані з організаційно-розпорядчими, адміністративно-господарськими функціями на 3 роки;

за ч. 1 ст. 209 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, в установах, організаціях, незалежно від форм власності, пов'язані з організаційно-розпорядчими, адміністративно-господарськими функціями на 2 роки, без конфіскації майна, що є його власністю, коштів, іншого майна, одержаних злочинним шляхом.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворого покарання, менш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, в установах, організаціях, незалежно від форм власності, пов'язані з організаційно-розпорядчими, адміністративно-господарськими функціями на 3 роки без конфіскації майна, що є його власністю, коштів, іншого майна, одержаних злочинним шляхом.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного основного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

Так, ОСОБА_5, призначений наказом № 228 від 30 травня 2003 року ректора Української академії друку (далі - УАД) на посаду в. о. директора Кримського інституту інформаційно-поліграфічних технологій Української академії друку (далі - КІІПТ УАД) з 17 лютого 2005 року, переведений на посаду директора і відповідно до наказу № 497 від 27 грудня 2005 року уповноважений діяти від імені УАД в межах, закріплених Положенням КІІПТ УАД, укладати договори, підписувати і завіряти печаткою фінансові документи, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарським и повноваженнями, зловживаючи своїм становищем, незаконно заволодів грошовими коштами інституту.

При цьому, з 22 листопада 1999 року ОСОБА_5 також був співзасновником ТОВ «Тавридаінтур», у зв'язку із чим, відповідно до Установчого договору учасників товариства і Статуту, був наділений правом керувати справами товариства, обирати та відкликати генерального директора, визначати порядок розподілу грошових коштів тощо. Перебуваючи на своєму робочому місці, розташованому по вул. Пушкіна, 35 у м. Сімферополі, директор КІІПТ УАД ОСОБА_5 з урахуванням його повноважень, у період з травня 2008 року по грудень 2009 року, з умислом, направленим на заволодіння грошовими коштами, використовуючи недостовірні документи, зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно перерахував грошові кошти інституту загальною сумою 131 111,80 грн на розрахунковий рахунок ТОВ «Тавридаінтур», фактичним керівником якого він був, за послуги по друку рекламних буклетів і студентської газети Поліграфіст Тавриди», хоча в дійсності дані роботи товариством не виконувалися.

Так, ОСОБА_5 з умислом на заволодіння грошовими коштами КІІПТ УАД уклав з ТОВ «Тавридаінтур» договори «На надання рекламних послуг» від 19 травня 2008 року, 08 січня 2009 року і договори «На надання послуг по друку студентської газети «Поліграфіст Тавриди» від 19 травня 2008 року та 23 січня 2009 року, а також додаткові угоди до них від 16 червня 2009 року, достовірно знаючи при цьому, що фактично роботи товариством виконуватися не будуть.

Після цього, без фактичного виконання робіт, ОСОБА_5 дав вказівку бухгалтеру товариства Тюменцевій Н.П. скласти рахунки і акти здачі приймання виконаних робіт, вказуючи їй кількість екземплярів і їх вартість, після чого підписував дані завідомо недостовірні документи і завірив їх печаткою інституту, а також поставив на рахунках резолюцію «бух/до виплати», і передав дані документи в бухгалтерію інституту для подальшого перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Тавридаінтур».

За вказаних обставин, без фактичного виконання ТОВ «Тавридаінтур» робіт, ОСОБА_5 20 травня 2008 року підписав і завірив печаткою завідомо недостовірний акт здачі приймання виконаних робіт на 4 000 екземплярів рекламних буклетів, вартістю 8 844 грн, що стало підставою для незаконного перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок товариства і заволодіння ОСОБА_5 грошовими коштами інституту на суму 8 844 грн.

Після цього, 09 липня 2008 року ОСОБА_5 без фактичного виконання ТОВ «Тавридаінтур» робіт по друку газети «Поліграфіст Тавриди» № 5, підписав і завірив печаткою КІІПТ УАД завідомо неправдивий акт здачі приймання виконаних робіт, згідно з яким ТОВ «Тавридаінтур» виконала друк 5 000 екземплярів газети «Поліграфіст Тавриди» № 4, 5 по 2 500 екземплярів кожного за ціною 3,20 грн за штуку, на загальну суму 16 080 грн, а також поставив на рахунку свою резолюцію «бух/до сплати» і передав вказані документи в бухгалтерію для перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок товариства, тим самим повторно заволодів коштами інституту на суму 8 040 грн.

За таких же обставин ОСОБА_5 підписав і завірив печаткою КІІПТ УАД завідомо недостовірні акти здачі приймання виконаних робіт, а також поставив на рахунках свою резолюцію «бух/до сплати» і передав ці документи в бухгалтерію інституту для нарахування грошових коштів на розрахунковий рахунок товариства:

- 21 липня 2008 року на друк 9 000 екземплярів газети «Поліграфіст Тавриди» № 6, 7 на суму 30 210,30 грн, повторно заволодівши коштами інституту на суму 30 210,30 грн;

- 01 вересня 2008 року - 4 000 екземплярів рекламних буклетів на суму 9 045 грн і 7 000 екземплярів газети «Поліграфіст Тавриди» № 8, 9 на суму 24 270,75 грн, повторно заволодівши коштами інституту на суму 33 315,75 грн;

- 19 січня 2009 року - 4 000 екземплярів рекламних буклетів на суму 4 522,50 грн, повторно заволодівши коштами інституту на вказану суму;

- 26 січня 2009 року - 1 500 грн екземплярів газети «Поліграфіст Тавриди» № 1 на суму 4 200 грн, повторно заволодівши коштами інституту на вказану суму;

- 02 квітня 2009 року - 2 000 екземплярів газети «Поліграфіст Тавриди» № 3 на суму 5 600 грн, повторно заволодівши коштами інституту на вказану суму;

- 11 червня 2009 року - 2 000 екземплярів рекламних буклетів на суму 4 522,50 грн і 2 000 екземплярів газети «Поліграфіст Тавриди» № 5 на суму 5 600 грн, повторно заволодівши коштами інституту на суму 10 125,50 грн;

- 08 липня 2009 року - 3 500 екземплярів рекламних буклетів на суму 8 793,75 грн, повторно заволодівши коштами інституту на вказану суму;

- 23 вересня 2009 року - 2 000 екземплярів газети «Поліграфіст Тавриди» № 5 на суму 5 600 грн, повторно заволодівши коштами інституту на вказану суму;

- 17 грудня 2009 року - 2 000 екземплярів газети «Поліграфіст Тавриди» № 11 на суму 4 700 грн, повторно заволодівши коштами інституту на вказану суму;

- 23 грудня 2009 року - 2 500 екземплярів газети «Поліграфіст Тавриди» № 12 на суму 7 160 грн, повторно заволодівши коштами інституту на вказану суму.

Крім того, за вищезазначених обставин, ОСОБА_5, перебуваючи на своєму робочому місці за вищевказаною адресою, у період часу з травня 2008 року по грудень 2009 року, достовірно знаючи, що роботи по друку рекламних буклетів і газети «Поліграфіст Тавриди» ТОВ «Тавридаінтур» не виконувалися, давав вказівки бухгалтеру товариства Тюменцевій Н.П. складати рахунки і акти здачі приймання виконаних робіт, вказуючи їй кількість надрукованих екземплярів та їх вартість, після чого, повторно, підписував дані завідомо недостовірні документи від імені директора інституту, завіряв їх печаткою і передавав у бухгалтерію інституту для послідуючого незаконного перерахування грошових коштів інституту на розрахунковий рахунок ТОВ «Тавридаінтур».

Крім іншого, після заволодіння грошовими коштами інституту і їх надходження на розрахунковий рахунок ТОВ «Тавридаінтур» ОСОБА_5 у період часу з травня 2008 року по грудень 2009 року, перебуваючи по вул. Пушкіна, 35 у м. Сімферополі, з умислом, направленим на легалізацію грошових коштів, одержаних злочинним шляхом, дав указівку підлеглим працівникам товариства використати грошові кошті, які надійшли на розрахунковий рахунок товариства, в господарській діяльності ТОВ «Тавридаінтур», тим самим вчиняючи оборудки з грошовими коштами, одержаними внаслідок вчинення злочину.

Крім того, ОСОБА_5 з метою приховування вчиненого ним раніше заволодіння грошовими коштами КІІПТ УАД і вчинення службового підроблення, у квітні 2010 року на своєму робочому місці по вул. Пушкіна, 35 у м. Сімферополі підписав і завірив печаткою інституту завідомо неправдиві документи - довіреності на ім'я ОСОБА_7 про отримання нею у період з травня 2008 року по грудень 2009 року рекламних буклетів і студентської газети «Поліграфіст Тавриди», які містили недостовірні дані про дату, отримувача і отриману продукцію, після чого дані довіреності були надані працівнику ГУ СБУ В Автономній Республіці Крим.

Так, ОСОБА_5 були підписані довіреності:

- серії ЯЕФ № 284907 від 20 травня 2008 року на отримання 4 000 рекламних буклетів;

- серії ЯЕФ № 284908 від 20 травня 2008 року на отримання газети «Поліграфіст Тавриди» на 28 944 грн;

- серії ЯЕФ 284911 від 09 липня 2008 року на 5 000 шт. газет;

- серії ЯЕФ 284926 від 11 липня 2008 року на 9 000 шт. газет;

- серії ЯЕФ 284914 від 01 вересня 2008 року на 4 000 шт. буклетів;

- серії ЯЕФ 284913 від 01 вересня 2008 року на 7 000 шт. газет;

- серії ЯЕФ 284915 від 26 січня 2009 року на 1 500 шт. газет;

- серії ЯЕФ 284917 від 02 квітня 2009 року на 2 000 шт. газет;

- серії ЯЕФ 284921 від 08 липня 2009 року на 3 500 шт. буклетів;

- серії ЯЕФ 284922 від 04 серпня 2009 року на 3 000 шт. газет;

- серії ЯЕФ 284923 від 23 вересня 2009 року на 2 000 шт. газет;

- серії ЯЕФ 284925 від 28 грудня 2009 року на 2 500 шт. газет;

Ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 11 жовтня 2011 року вказаний вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі та доповненні до неї засуджений порушує питання про зміну постановлених щодо нього судових рішень та його виправдання за ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК України за відсутністю в його діях складу цих злочинів, а за ч. 1 ст. 366 КК України звільнити його від відбування додаткового покарання, призначеного судом. Свою вимогу мотивує тим, що ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не встановлено суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, зокрема не з'ясовано з якою метою, у якому розмірі, з яким умислом були використані кошти, які надійшли від КІІПТ УАД, в господарській діяльності ТОВ «Тавридаінтур». Наводячи свої обґрунтування, стверджує, що фактичної шкоди у розмірі 131 111,80 грн КІІПТ УАД не спричинено, оскільки ці гроші пішли на оплату оренди самим же інститутом. Також вважає, що висновок головного державного податкового ревізора-інспектора не може бути підставою для визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України. Посилається й на те, що судом не було встановлено його умисел саме на заволодіння грошовими коштами інституту з метою їх легалізації. Вказує на те, що апеляційний суд розглянув справу поверхово, не усунувши допущені судом першої інстанції порушення. Також зазначає, що апеляційний суд безпідставно не дослідив додатково подані ним (ОСОБА_5) матеріали та не ознайомив з ними, зокрема прокурора. Крім іншого вважає, що дані про його особу, дають підстави із застосуванням ст. 69 КК України його можна звільнити від призначеного судом додаткового покарання, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування постановлених щодо ОСОБА_5 судових рішень з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. На обґрунтування своєї позиції зазначає, що суд, безпідставно призначив ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 209 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки положення цієї статті до спеціальної конфіскації коштів або іншого майна, одержаного злочинним шляхом, не застосовується, а посилання на не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна з урахуванням подальшого звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є зайвим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Згідно зі статтями 398, 371 КПК України підставою для скасування судових рішень може бути неправильне застосування кримінального закону, зокрема, застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню.

Санкція ч. 1 ст. 209 КК України передбачає, крім додаткового покарання - конфіскації майна, також конфіскацію коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом. При цьому така конфіскація не є видом покарання й полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави предметів та знарядь злочину засобів чи знарядь вчинення або предметів, одержаних злочинним шляхом.

Із вироку вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_5 за наведеним вище законом із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України, суд не призначив конфіскацію майна та коштів, одержаних злочинним шляхом.

Разом з тим, суд не врахував, що за змістом ст. 59 КК України так звана спеціальна конфіскація не є видом покарання, а тому положення ч. 2 ст. 69 КК України до такої конфіскації не могли бути застосовані.

Отже, судом безпідставно не застосовано до ОСОБА_5 спеціальну конфіскацію, яка передбачена як обов'язкова у санкції ч. 1 ст. 209 КК України.

Крім того, вважаючи, що є підстави для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та застосувавши до нього ст. 75 КК України, суд також на підставі ч. 2 ст. 69 КК України не призначив останньому додаткове покарання у виді конфіскації майна. Проте, згідно зі ст. 77 КК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням додаткове покарання у виді конфіскації майна не призначається, а тому посилання на ст. 69 КК України не потребує.

За таких обставин, колегія суддів уважає, що внаслідок допущених судом першої інстанції вищезазначених порушень закону, постановлені у справі судові рішення належить скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, під час якого справу необхідно розглянути з дотриманням вимог закону та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Що стосується доводів засудженого ОСОБА_5, викладених у його касаційній скарзі, то вони мають бути перевірені місцевим судом при новому судовому розгляді даної справи.

Виходячи з наведеного, керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції задовольнити, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Сімферополя від 04 квітня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 11 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.