Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Григорєвої І.В.,суддів:Єленіної Ж.М., Фурика Ю.П.,за участю прокурора Підвербної Г.Я.,

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 26 червня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника Генерального прокурора України на вирок Артемівського районного суду м. Луганська від 11 листопада 2011 року щодо ОСОБА_5

Вказаним вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого вироком Артемівського районного суду м. Луганська від 13 лютого 2009 року за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців з конфіскацією Ѕ майна, яке є його власністю, звільненого 23 липня 2009 року по відбуттю строку покарання,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 1366 грн на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Луганській області у рахунок відшкодування судових витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 не переглядався.

ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він повторно в серпні 2011 року у неустановленої в ході досудового слідства особи незаконно придбав шприц одноразового використання з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм вагою в перерахунку на суху речовину 0,097 г, який став зберігати при собі з метою збуту, а 19 серпня 2011 року в період із 16:00 до 16:30 біля будинку № 35-а по вул. Щорса в м. Луганську незаконно збув ОСОБА_6 за 150 грн.

Також у серпні 2011 року ОСОБА_5 повторно незаконно придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи шприц з ацетильованим опієм вагою в перерахунку на суху речовину 0,072 г, який став зберігати при собі з метою збуту, а 25 серпня 2011 року в період із 13:10 до 13:30, перебуваючи у районі супермаркету "АТБ" на кв. Щербакова в м. Луганську незаконно збув ОСОБА_6 за 150 грн.

Крім того, у серпні 2011 року ОСОБА_5 повторно незаконно придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи шприц з ацетильованим опієм вагою в перерахунку на суху речовину 0,02 г, який став зберігати при собі з метою збуту. 25 серпня 2011року ОСОБА_5 приблизно о 13:30 біля будинку № 14 на кв. Героїв Сталінграду в м. Луганську затримали працівники міліції.

У касаційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд з підстав неправильного застосування судом кримінального закону та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину та даним про його особу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, і кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтуються на сукупності зібраних у справі доказах, в касаційній скарзі не оспорюються, і колегією суддів під сумнів не ставляться.

Посилання прокурора про те, що суд призначив засудженому ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, є непереконливими.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші особливості справи, які впливають на забезпечення покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочин, з урахуванням особи винного.

Як видно із вироку саме цими нормами й керувався суд при призначенні покарання засудженому.

Мотивуючи рішення про призначення ОСОБА_5 покарання, суд урахував характер (зміст) конкретних злочинних дій засудженого. Також зважив суд на вид і розмір збутого наркотичного засобу, кількість епізодів, з огляду на контрольованість закупівель відсутність реальних шкідливих наслідків від винних дій, особу засудженого, який позитивно характеризується за місцем проживання, а також врахував обставини, що пом'якшують покарання: визнання вини, щире каяття.

Ці пом'якшуючі покарання обставини, за відсутності обтяжуючих, суд обґрунтовано визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, і дійшов вмотивованого висновку про можливість призначення засудженому більш м'якого за розміром основного покарання, ніж передбачено законом.

Крім того, відповідно до матеріалів справи, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просив суд про призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі (а. с. 219 зворот).

Отже суд на основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання дійшов обгрунтованого висновку про можливість застосування ст. 69 КК України і призначив ОСОБА_5 основне покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, проте реальне у виді позбавлення волі.

Згідно з міжнародноправовими нормами Європейської конвенції в правах людини, учасником якої є й Україна та національного законодавства, засуджений вправі визначити свою позицію щодо інкримінованого йому злочину. Відповідно до ст. 63 Конституції України засуджений вправі не свідчити щодо себе.

Тому, доводи прокурора щодо сумнівності визнання вини та щирого каяття ОСОБА_5, через не сприяння ним встановленню особи, у якої незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, не можна визнати слушними.

За даними матеріалів справи ОСОБА_5 засуджувався вироком Артемівського районного суду м. Луганська від 10 серпня 2000 року за ст. 81 ч. 3, 17, 81 ч. 3, 42 КК України (1960) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією Ѕ належного йому на праві власності майна. Постановою Жовтневого районного суду м. Луганська від 25 лютого 2002 року його було звільненого умовно-достроково на строк 1 рік 2 місяці 27 днів.

Відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 55 КК України (1960) такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад три роки, але не більше шести років, якщо вони протягом п'яти років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.

Згідно з ч. 3 ст. 55 КК України (1960), якщо особа у встановленому законом порядку була достроково звільнена від покарання, то строк погашення судимості обчислюється, виходячи з фактично відбутого покарання з моменту звільнення від відбування покарання (основного і додаткового).

Правила, встановлені Кримінальним кодексом України 1960 (2001-05) року щодо погашення і зняття судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом'якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб (п. 11, Розділ ІІ прикінцевих та перехідних положень).

До того ж, станом на момент вчинення ОСОБА_5 нового злочину судимість за вироком від 10 серпня 2000 року погашена.

Таким чином, доводи прокурора щодо неврахування судом як обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочину, є безпідставними.

Крім того, згідно з обвинувальним висновком, органами досудового не зазначалося на підставі ст. 67 КК України про обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_5 рецидив злочинів, цю обставину не просив урахувати й прокурор при виступі в судових дебатах.

Вчинення засудженим тяжкого злочину через значний проміжок часу після відбуття покарання із застосуванням ст. 69 КК України (2 роки) не є безумовною перешкодою для застосування до винного ст. 69 КК України.

При перевірці справи в касаційному порядку істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були би підставою для зміни або скасування судових рішень, не встановлено.

З огляду на наведене, підстав для задоволення касаційної скарги та скасування вироку суду щодо ОСОБА_5 з наведених у касаційній скарзі мотивів, немає.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

Вирок Артемівського районного суду м. Луганська від 11 листопада 2011 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.