Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіШилової Т.С., суддів Матієк Т.В., Зубара В.В., за участю прокурора Підвербної Г.Я., захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6,

засудженого ОСОБА_7,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 20 червня 2012 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, захисника ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_7 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 червня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 серпня 2011 року щодо ОСОБА_7

Цим вироком

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, на строк 3 роки з конфіскацією майна.

Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 зі ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 368-4 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, на строк 3 роки з конфіскацією майна.

У решті вирок залишено без зміни.

Постановою Менського районного суду Черкаської області від 05 березня 2012 року ОСОБА_7 було замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців 16 днів на штраф у розмірі 175 576 грн.

З урахуванням змін, внесених апеляційним судом, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що після призначення його на посаду арбітражного керуючого та ліквідатора ДВАТ «Вузол виробничо-технологічного зв'язку» ДП ДХК «Олександріявугілля» (далі - ДВАТ), визнаного банкрутом, виконуючи адміністративно - господарські обов'язки за спеціальним повноваженням, тобто будучи особою, яка здійснює діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, дізнавшись, що за ПП «Укрространсгрупа», засновником якого був ОСОБА_8, судом було визнано право власності на нежитлове приміщення по пр-ту. Леніна, 48/1 у м. Олександрії, належне ДВАТ, звернувся до господарського суду із заявою щодо скасування вказаного рішення про визнання права власності. Цю заяву було задоволено, а зазначене рішення суду скасовано.

Після цього ОСОБА_7 звернувся до Олександрійського БТІ з вимогою про скасування державної реєстрації права власності вказаного нерухомого майна, при цьому ОСОБА_7 було достовірно відомо про те, що ПП «Укрространсгрупа» сплатило за придбане приміщення 342 895 грн.

У подальшому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про організацію торгів, які він запропонував здійснити таким чином, щоби переможцем було визнано ОСОБА_8, за що останній мав сплатити йому винагороду в розмірі 170 000 грн, на що ОСОБА_8 погодився.

13 жовтня 2008 року ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 10 000 грн - частину обумовленої суми. Після цього засуджений під час подальших зустрічей вимагав у ОСОБА_8 передати йому решту грошей.

24 жовтня 2008 року відбулися торги, на яких переможцем було визнано ОСОБА_8 Того ж дня ОСОБА_7 зустрівся з останнім і передав йому аркуші з підписом та відбитком печатки підприємства - продавця для подальшого самостійного внесення тексту акта прийому - передачі цієї будівлі, а ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 другу частину обумовленої неправомірної винагороди в розмірі 20 000 дол. США, що за курсом НБУ становило 103 000 грн. Після цього засуджений повідомив, що ОСОБА_8 повинен йому ще доплатити суму в розмірі 1000 дол. США. Одразу після цього ОСОБА_7 затримали працівники міліції.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засудженого внаслідок м'якості. У доповненнях до касаційної скарги прокурор вважає ухвалу апеляційного суду незаконною через неправильне застосування судом кримінального закону та істотне порушення судом кримінально-процесуального закону. Вказує на те, що апеляційний суд перекваліфікував дії засудженого із замаху на отримання хабара за ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України на закінчений склад злочину ч. 4 ст. 368-4 КК України, чим збільшив обсяг обвинувачення.

У касаційній скарзі з доповненнями та змінами до неї захисник ОСОБА_5 порушує питання про зміну вироку місцевого суду й ухвали апеляційного суду, перекваліфікацію дій ОСОБА_7 на ч. 3 ст. 190 КК України та звільнення останнього від покарання на підставі Закону України № 3680- V1 «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року (3680-17) . Зазначає, що ОСОБА_7 як арбітражний керуючий на момент вчинення ним злочинних дій у жовтні 2008 року не був службовою особою відповідно до примітки ст. 364 КК України, а тому не був суб'єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України. Вважає, що дії арбітражного керуючого були криміналізовані Законом України № 3207 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні діяння» від 07 квітня 2011 року (3207-17) (далі - Закон № 3207), тому в діях засудженого відсутній склад злочину, передбачений ст. 368-4 КК України в редакції Закону № 3207 (3207-17) . Вказує на відсутність у діях засудженого ознаки вимагання, оскільки ОСОБА_7 не міг впливати на хід аукціону, тому в його діях наявний склад злочину шахрайства. Посилається на істотні порушення апеляційним судом кримінально - процесуального закону, зокрема ст. 399 КПК, який не виконав вимог ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 лютого 2011 року та порушив права засудженого на захист. Також просить скасувати постанову районного суду від 05 березня 2012 року, якою ОСОБА_7 було замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на штраф.

Касаційна скарга засудженого з доповненнями та змінами містить доводи, аналогічні зазначеним у скарзі захисника ОСОБА_5

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, (вважає, що апеляційний суд вірно кваліфікував дії засудженого за ч. 4 ст. 368-4 КК України в редакції Закону № 3207 (3207-17) , підтримує доводи в частині істотних порушень апеляційним судом вимог КПК України (1001-05) ; просить судові рішення змінити, перекваліфікувати дії засудженого з ч. 4 ст. 368-4 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368-4 цього Кодексу в редакції Закону № 3207 (3207-17) і призначити ОСОБА_7 за цим Законом покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, на строк 3 роки; заперечує проти задоволення касаційних скарг захисника і засудженого), пояснення захисників і засудженого на підтримання касаційних скарг з доповненнями і змінами, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а касаційні скарги захисника і засудженого підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають установленим судом фактичним обставинам справи. Відповідно до вимог ст. 398 КПК України вони перегляду в касаційному порядку не підлягають. При розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Посилання захисника і засудженого на те, що ОСОБА_7 станом на жовтень 2008 року не був службовою особою, а дії арбітражного керуючого були криміналізовані Законом № 3207 (3207-17) , є безпідставними.

Висновки судів першої і апеляційної інстанцій про те, що арбітражний керуючий ОСОБА_7 на момент вчинення злочину був службовою особою та суб'єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України, є правильними.

Господарським законодавством, зокрема ч. 9 ст. 13, ч. 6 ст. 17, ст. 25, 30 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» № 2343 від 14 травня 1992 року із змінами на арбітражного керуючого у справі про банкрутство покладено виконання широкого кола обов'язків, які відносяться до організаційно - розпорядчих або адміністративно - господарських. Зокрема, з дня призначення ліквідатора до арбітражного керуючого переходять права керівника (органів управління) юридичної особи - банкрута.

Не зважаючи на те, що арбітражний керуючий не обіймає на підприємстві посад, пов'язаних із виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, і фактично є фізичною особою - підприємцем, діяльність якого підлягає ліцензуванню, виконання зазначених обов'язків покладається на нього рішенням (ухвалою) господарського суду. Це положення закріплено в абз. 17 ст. 1 вищевказаного Закону.

Господарський суд вважався повноважним органом у розумінні роз'яснення, що наводилось у п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року (v0005700-02) «Про судову практику у справах про хабарництво». Тому немає підстав стверджувати, що лише Законом № 3207 (3207-17) неправомірні діяння арбітражного керуючого були криміналізовані.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, постановою господарського суду Кіровоградської області № 10\68 від 09 липня 2008 року ДВАТ було визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру і ліквідатором цього підприємства призначено арбітражного керуючого ОСОБА_7 Цією постановою його зобов'язано вжити всі передбачені Законом заходи з реалізації майна банкрута, задоволенню вимог кредиторів.

Отже, арбітражний керуючий ОСОБА_7 на час вчинення злочину був службовою особою за спеціальними повноваженнями, функції якої покладалися на неї відповідно до закону таким правомочним органом, як господарський суд. Тому доводи захисника і засудженого у цій частині задоволенню не підлягають.

Є необґрунтованими твердження захисника та засудженого про наявність у діях останнього складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Як установлено судом, саме за заявою ліквідатора ОСОБА_7 ухвалою Олександрійського міськрайонного суду від 18 вересня 2008 року було скасовано рішення цього ж суду від 30 січня 2008 року про визнання дійсним договору купівлі - продажу на біржових торгах нежитлового приміщення по пр-ту. Леніна, 48/1 у м. Олександрії, укладеного ПП «Укрространсгрупа» в особі засновника ОСОБА_8 Після чого за заявою ОСОБА_7 у БТІ було скасовано державну реєстрацію права власності цього нерухомого майна.

Потерпілий ОСОБА_8 у ході досудового і судового слідства підтвердив обставини домовленості між ним і ОСОБА_7, згідно з якою за грошову винагороду в розмірі 170 000 грн ОСОБА_7 формально призначить аукціон, на продаж виставить вищевказане нежитлове приміщення за таку саму суму, яку вже сплатив ОСОБА_8 за попереднє його придбання, і останній гарантовано буде переможцем. 13 жовтня 2008 року ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 10 000 грн. У подальшому ОСОБА_7 організував аукціон шляхом забезпечення ним участі другого, підставного учасника аукціону - ОСОБА_10, який у дійсності не мав бажання та грошей для придбання цього приміщення. Після аукціону 24 жовтня 2008 року ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 частину обумовленої суми винагороди в розмірі 20 000 дол.США.

Свідок ОСОБА_10 у ході досудового і судового слідства зазначив, що на прохання ОСОБА_7 24 жовтня 2008 року він формально взяв участь в аукціоні як покупець, наміру придбати приміщення не мав. Показання цього свідка є послідовними і такими, що узгоджуються з показаннями ОСОБА_8 Тому суд обґрунтовано визнав їх достовірними.

Свідок ОСОБА_11 дав показання, що він мав намір придбати вказане нежитлове приміщення, проте арбітражний керуючий ОСОБА_7 повідомив, що він на аукціон його не виставляє.

Доводи ОСОБА_7 про те, що він вчинив шахрайство, перевіряли суди першої і апеляційної інстанцій і правильно визнали безпідставними, оскільки вони спростовуються вказаними доказами.

На час постановлення ухвали апеляційного суду набрав чинності Закон № 3207 (3207-17) , який пом'якшує відповідальність арбітражного керуючого, тому апеляційний суд вірно на підставі ст. 5 КК України застосував цей Закон. Дії ОСОБА_7 обґрунтовано перекваліфіковано на ст. 368-4 КК України. Доводи прокурора про правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 368 цього Кодексу після набрання чинності Закону № 3207 (3207-17) , а також про збільшення апеляційним судом обсягу обвинувачення не є слушними.

Разом із тим, колегія суддів не погоджується з висновками місцевого та апеляційного судів про наявність у діях ОСОБА_7 ознаки вимагання.

Так, згідно з п. 4 Примітки до ст. 368 КК України та відповідно до роз'яснень, які містяться в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року (v0005700-02) «Про судову практику у справах про хабарництво», вимога про матеріальну винагороду за вчинення службовою особою дій, спрямованих на задоволення протизаконних інтересів особи, не може розглядатись як вимагання хабара.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалу Олександрійського міськрайонного суду від 18 вересня 2008 року не було скасовано, вона є чинною. Це рішення свідчить про те, що підприємство ОСОБА_8 набуло права власності на нежитлове приміщення по пр-ту. Леніна, 48/1 у м. Олександрії з порушенням установленого законом порядку.

24 жовтня 2008 року ОСОБА_8 достовірно знав, що аукціон проводився формально, його учасниками були він та підставна особа, і це гарантувало йому перемогу на аукціоні. Він на це дав свою згоду. Тому вимога ОСОБА_7 передати йому грошову винагороду за проведення аукціону за вищевказаним планом не може вважатися такою, що заподіює шкоду правам чи законним інтересам ОСОБА_8 Таким чином, у діях засудженого відсутня така кваліфікуюча ознака, як вимагання грошової винагороди.

При цьому колегія суддів також виходить із того, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, за кваліфікуючою ознакою отримання хабара в особливо великому розмірі, інкримінованою засудженому, є більш тяжким, ніж диспозиція частин 3 та 4 ст. 368-4 КК України в редакції Закону № 3207 (3207-17) , оскільки за цим Законом розмір винагороди, отриманої особою, яка надає публічні послуги, в тому числі арбітражним керуючим, не входить до складу такого злочину, як підкуп.

Отже, дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 4 ст. 368-4 КК України в редакції Закону № 3207 (3207-17) на ч. 3 ст. 368-4 КК України в редакції Закону України № 4025 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15 листопада 2011 року (4025-17) (далі - Закон № 4025) і призначити йому покарання за цим Законом у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, на строк 3 роки.

Підстав для застосування до засудженого Закону України «Про амністію у 2011 році» (3680-17) , про що просять у касаційних скаргах засуджений і захисник, колегія суддів не вбачає.

На виконання вимог, передбачених ч. 5 ст. 53 КК України в редакції Закону № 4025 (4025-17) та п. 2 Прикінцевих та Перехідних положень до цього Закону, ОСОБА_7 слід зарахувати відбуте ним покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців 15 днів (895 днів), яке у перерахунку на покарання у виді штрафу становить 121 720 грн (895 х 136), і остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді штрафу в розмірі 48 280 грн (170 000-121 720) з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, на строк 3 роки.

З урахуванням викладеного, підлягає скасуванню постанова районного суду від 05 березня 2012 року, якою ОСОБА_7 замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців 16 днів на штраф у розмірі 175 576 грн.

Істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону, які б тягли за собою скасування чи зміну судових рішень, у справі не встановлено. Не є слушними доводи захисника та засудженого про порушення апеляційним судом вимог ст. 399 КПК України. Апеляційний суд призначив часткове судове слідство, визначив його обсяг з урахуванням змін до апеляцій захисника і засудженого, які просили дії ОСОБА_7 перекваліфікувати на ч. 3 ст. 368-4 КК України, а не за ч. 3 ст. 190 КК України, про що вони просили у своїх апеляційних скаргах. Як убачається з протоколу судового засідання, захисник і засуджений погодилися з обсягом дослідження доказів, визначеним апеляційним судом. За таких обставин вважати, що апеляційний суд неналежним чином виконав ухвалу суду касаційної інстанції від 17 лютого 2011 року, підстав немає. Доводи засудженого про розгляд справи в апеляційній інстанції незаконним складом суду та порушення цим судом права засудженого на захист не підтверджуються матеріалами справи.

З огляду на наведене вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду підлягають зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, касаційні скарги захисника і засудженого слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, залишити без задоволення. Касаційні скарги захисника ОСОБА_5 і засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 червня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 серпня 2011 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 368-4 КК України в редакції Закону України № 3207 - V1 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні діяння» від 07 квітня 2011 року (3207-17) на ч. 3 ст. 368-4 КК України в редакції Закону України № 4025 - V1 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15 листопада 2011 року (4025-17) і призначити йому покарання за цим Законом (4025-17) у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, на строк 3 роки.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 53 КК України в редакції Закону України № 4025 - V1 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15 листопада 2011 року (4025-17) та п. 2 Прикінцевих та Перехідних положень до цього Закону (4025-17) зарахувати відбуте ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців 15 днів, яке у перерахунку на покарання у виді штрафу становить 121 720 грн, і остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді штрафу в розмірі 48 280 грн з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, на строк 3 роки.

У решті вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Скасувати постанову Менського районного суду Черкаської області від 05 березня 2012 року, якою ОСОБА_7 замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на штраф.