Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А., суддів Слинька С.С., Чуйко О.Г.,за участю прокурора Опанасюка О.В. розглянула в судовому засіданні в м. Києві 05 липня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2011 року.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

- за ч. 1 ст. 366 КК - України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах усіх форм власності, на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 368 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах усіх форм власності, на строк 3 роки, та з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах усіх форм власності, на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він 11 березня 2011 року, обіймаючи посаду начальника окремого структурного підрозділу «Дистанція електропостачання Нижньодніпровськ - Вузол» ДП «Придніпровська залізнична дорога», будучи службовою особою, спільно з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за виконання в інтересах ОСОБА_6 певних дій з використанням свого службового становища одержав від нього хабар у виді 120 000 грн, тобто у великому розмірі.

Крім того, ОСОБА_5 у своєму службовому кабінеті, розташованому по вул. Іларіонівській, 1 у м. Дніпропетровську, особисто підписав акт № 14 здачі-прийому послуг за рахунком № 1405 від 10 березня 2010 року, який був складений за вказівкою ОСОБА_5 та до якого були внесені завідомо неправдиві відомості про факт передачі ним СПД ОСОБА_7 технічних умов підключення до електромереж окремого структурного підрозділу «Дистанція електропостачання Нижньодніпровськ - Вузол» ДП «Придніпровська залізнична дорога» промислового складу, що повністю не відповідало реальності.

Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2011 року вирок районного суду було змінено. Дії ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України і призначено покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах усіх форм власності, на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України, більш суворим ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах всіх форм власності на строк 3 роки.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи, органи досудового слідства та суд першої інстанції дії ОСОБА_5 кваліфікували за ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 368 КК України.

Дійшовши висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України, суд апеляційної інстанції послався на те, що в матеріалах справи відсутні докази того, що у ОСОБА_5 був умисел на одержання хабара в розмірі саме

120 000 грн, у той час як ОСОБА_8 у ході досудового слідства стверджував, що мав намір передати йому лише 5000 доларів США, у зв'язку з чим кваліфікація дій засудженого за ознакою одержання хабара у великому розмірі є зайвою.

При цьому суд апеляційної інстанції визнав непереконливими показання ОСОБА_8 як обвинуваченого в тій частині, що сума хабара, яку мали їм передати за надання технічних умов, була погоджена з

ОСОБА_5, оскільки за словами останнього, ОСОБА_8 надав такі показання внаслідок здійснення на нього слідчим психологічного тиску.

Однак, ставлячи під сумнів наведені показання ОСОБА_9, суд залишив поза увагою та не проаналізував тих фактів, що зазначений допит обвинуваченого, як і інші слідчі дії за його участю, проводився у присутності обраного ним захисника, а в матеріалах справи відсутні будь-які дані про звернення зі скаргами самого ОСОБА_8 чи його захисника про застосування до нього недозволених заходів психологічного чи фізичного характеру.

Також суд проігнорував і не дав оцінки даним, здобутим у ході досудового слідства, зокрема тим, які містяться у протоколі очної ставки від

31 травня 2010 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 про те, що

ОСОБА_5 знав суму грошей, що в подальшому мала бути передана ОСОБА_8 в якості хабара за видачу технічних умов для підключення промислового складу до електромереж окремого структурного підрозділу «Дистанція електропостачання Нижньодніпровськ - Вузол» ДП «Придніпровська залізнична дорога», які видавалися за підписом ОСОБА_11

Крім того, як убачається з мотивувальної частини ухвали, суд, вирішуючи питання про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_5, послався на те, що в матеріалах справи відсутні докази про те, що

ОСОБА_5 вимагав хабар саме у сумі 15 000 дол. США. Однак ця вказівка суду є зайвою та не стосується суті цієї справи, оскільки така кваліфікуюча ознака, як вимагання, органами досудового слідства ОСОБА_5 не інкримінувалась.

Таким чином, суд апеляційної інстанції допустив такі порушення процесуального закону, що істотно вплинули на правильність рішення у справі, неправильно застосував кримінальний закон, передчасно і без належних підстав перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 368 на ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України.

Це є безумовною підставою для скасування ухвали та направлення справи на новий апеляційний розгляд, як про це правильно порушено питання у касаційній скарзі прокурора.

Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно більш ретельно дослідити усі обставини, що стосуються події злочину, дати належну оцінку всім доказам у їх сукупності і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2011 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.