5-3106к12 Про одержання хабара службовою особою міської державної адміністрації - 14.08.2012 Прийняття

ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн без конфіскації майна з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк 2 роки та з позбавленням 11-го рангу державного службовця.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу взаємодії з інституціями громадянського суспільства управління з суспільно-політичних питань Головного управління з питань внутрішньої політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації; далі - Головне управління), згідно з наказом вищевказаного начальника Головного управління від 01 березня 2010 року № 12/к, маючи 11-й ранг та 5-ту категорію державного службовця відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу», тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав хабар у великому розмірі за таких обставин.

14 червня 2010 року приблизно об 11:00 у кафе «Ель-Кафа» у приміщенні підземного торгівельного центру «Метроград» (Бессарабська площа, 2 у м. Києві) ОСОБА_1 отримав частину обумовленої суми хабара в розмірі 20 000 дол. США - 3000 дол. від представника чеської холдингової компанії Jas-Art ОСОБА_2 за сприяння у проведенні масових заходів та видачу дозволу Головного управління у формі листа від 31 травня 2010 року № 051-808. Відповідно до курсу Національного банку України станом на 14 червня 2010 року 20 000 дол. становили 158 316 грн, що згідно з приміткою 1 ст. 368 КК України є великим розміром.

Після отримання зазначеної частини хабара ОСОБА_1 з корисливих мотивів повідомив ОСОБА_2 про позитивне вирішення питання на користь чеської холдингової компанії Jas-Art та на знак підтвердження своїх слів надав лист, у якому було зазначено, що Київська міська державна адміністрація взяла до уваги лист компанії Jas-Art щодо проведення 26 червня 2010 року музичного фестивалю «Європа йде в Україну» на Контрактовій площі у м. Києві та просить організаторів цього заходу дотримуватися чинного законодавства України щодо забезпечення санітарних норм, рівня гучності у громадському місці, а також правопорядку в місці проведення заходу.

Безпосередньо після цього ОСОБА_1 був затриманий співробітниками БКОЗ УСБУ у м. Києві.

Під час огляду речей у ОСОБА_1 було виявлено та вилучено

3000 дол., одержаних ним як частину обумовленого хабара в розмірі

20 000 дол. Іншу частину хабара в розмірі 17 000 дол. США ОСОБА_1 отримати не зміг через обставини, що від нього не залежали.

Апеляційний суд під час розгляду справи за апеляцією прокурора скасував вирок районного суду в частині призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та постановив свій вирок, яким призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк 2 роки та з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_1 позбавлено 11-го рангу державного службовця.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить вирок апеляційного суду щодо нього змінити у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону й невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок суворості. Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений вказує на те, що суд при призначенні покарання не вмотивував того, що саме реальне відбування покарання буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Крім того, зазначає, що суд належним чином не врахував обставин, що пом'якшують покарання, зокрема наявності у нього тяжкого кардіологічного захворювання, а тому вважає, що призначене покарання, яке йому належить відбувати реально, є надто суворим.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора про необґрунтованість касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 в отриманні від ОСОБА_2 грошей у сумі 3000 дол. США підтверджується матеріалами справи, є обґрунтованим і по суті в касаційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 395 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого або виправданого.

Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_1 неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України.

Постановляючи вирок, місцевий суд, з висновком якого погодився й апеляційний суд, визнав доведеним той факт, що ОСОБА_1, працюючи на посаді головного спеціаліста відділу взаємодії з інституціями громадянського суспільства управління з суспільно-політичних питань Головного управління, тобто, будучи службовою особою, одержав від ОСОБА_2 гроші у сумі 3000 дол. США за сприяння у проведенні масових заходів та видачу дозволу Головного управління у формі листа, в якому було зазначено, що Київська міська державна адміністрація взяла до уваги лист компанії Jas-Art щодо проведення 26 червня 2010 року музичного фестивалю «Європа йде в Україну» на Контрактовій площі у м. Києві.

Однак, установивши вищевказані обставини отримання ОСОБА_1 грошей та кваліфікувавши зазначені дії за ч. 2 ст. 368 КК України, суди не звернули уваги на істотні обставини, які вказують на неправильність кваліфікації дій засудженого за цим законом.

Так, суб'єктом одержання хабара може бути лише службова особа, яка одержала його за виконання чи невиконання дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків.

Згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України (в редакції Закону від

15 квітня 2008 року) службовими особами є ті, котрі постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 згідно з наказом начальника Головного управління від 01 березня 2010 року № 12/к був призначений на посаду головного спеціаліста і мав 11-й ранг та 5-ту категорію державного службовця відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу».

До службових обов'язків ОСОБА_1, згідно з Посадовою інструкцією головного спеціаліста відділу взаємодії з інституціями громадянського суспільства управління з суспільно-політичних питань Головного управління з питань внутрішньої політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженою 01 березня 2010 року начальником Головного управління входили: організація масових громадських заходів об'єднаннями громадян, іншими юридичними та фізичними особами; підготовка щотижневих інформаційних матеріалів щодо прогнозованих подій суспільно-політичного характеру в м. Києві; виконання доручень своїх безпосередніх керівників, надання їм оперативної інформації щодо проведення масових заходів у м. Києві; відвідування публічних масових заходів, які проводяться в місті з метою контролю за дотриманням вимог чинного законодавства організаторами та учасниками заходів, а також виконання інших обов'язків. Відповідно до цих обов'язків ОСОБА_1 зобов'язаний був контролювати надходження документів про проведення масових заходів та здійснювати координацію проведення недержавних масових заходів на території м. Києва.

Відповідно до показань ОСОБА_1 він, при зустрічі з генеральним директором чеської компанії Jas-Art ОСОБА_3 спочатку повідомив останнього про те, що саме він займається підготовкою дозвільних документів на проведення фестивалю і допоможе сформулювати їх необхідний пакет для його проведення. Після цього з метою незаконного отримання грошей, ввівши останнього в обману заявив, що за отримання від посадових осіб КМДА дозволу на проведення фестивалю та залучення для його організації представників органів МВС, МНС України, Шляхово-експлуатаційного управління, швидкої медичної допомоги (участь яких є обов'язковою) він повинен передати їм гроші.

При цьому ОСОБА_1 усвідомлював, що лист КМДА з повідомленням про взяття до відома інформації про проведення заходу не дає права на проведення музичного фестивалю, та залучення вказаних структур для проведення масових заходів є безкоштовними. Натомість кошти, які він планував отримати від ОСОБА_3, ОСОБА_1 мав намір привласнити.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 як генеральний директор і керівник доручив займатися цим питанням ОСОБА_2, який безпосередньо і передав гроші ОСОБА_1 за вищевказаних обставин.

Отже, матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1, будучи службовою особою, в силу своїх обов'язків та функцій не був наділений правом приймати рішення по суті питання щодо надання дозволу на проведення музичного фестивалю, залучення необхідних структур та служб для їх участі у організації й забезпеченні необхідних умов проведення цього заходу. Більш того встановлено, що ОСОБА_1 не мав наміру передавати отримані від ОСОБА_2 гроші посадовим особам названих структур.

Відповідно до роз'яснень, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 (v0005700-02) «Про судову практику у справах про хабарництво», дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК України, а за відповідними частинами статей 190 і 364 цього Кодексу.

Згідно з приміткою 3 до ст. 364 КК України (в редакції Закону від 15 квітня 2008 року) істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-1, 365-2, 367 цього Кодексу, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Оскільки ОСОБА_1 інкриміновано те, що він за вказаних вище обставин фактично незаконно заволодів грошима в сумі 3000 дол. США, що за курсом НБУ становить 23 747,4 грн, то відповідно до примітки 3 до ст. 364 КК України, спричинена ним шкода не може бути розцінена як істотна, а тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ст. 364 КК України.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає за необхідне у порядку ст. 395 КПК України змінити постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України.

При призначенні покарання за цим законом, у зв'язку з перекваліфікацією дій ОСОБА_1 на статтю кримінального закону, яка передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, віднесений до злочинів невеликої тяжкості, з урахуванням даних про особу засудженого (який своєї вини не заперечував, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та роботи позитивно характеризувався, має на утриманні малолітню дитину, на спеціальних обліках не перебуває, до затримання мав постійне місце роботи), стан здоров'я ОСОБА_1, а саме наявність у нього тяжкого кардіологічного захворювання, колегія суддів вважає за можливе його виправлення без відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Враховуючи наведене і керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

В порядку ст. 395 КПК України вирок Печерського районного суду

м. Києва від 14 листопада 2011 року та вирок Апеляційного суду м. Києва від

14 березня 2012 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 368 КК України на

ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнити від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю

2 роки з покладенням обов'язків: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації у кримінально-виконавчій інспекції.

Виключити з вироку вказівку на застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк 2 роки.