Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А.,

суддів Чуйко О.Г., Дембовського С.Г.,

прокурора Галюги В.В., -

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 27 вересня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 10 лютого 2012 року щодо ОСОБА_1

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_1 визначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В апеляційному порядку вирок щодо ОСОБА_1 не переглядався.

ОСОБА_1 засуджено за те, що він 20 серпня 2011 року,перебуваючи у АДРЕСА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, приблизно о 11 год. таємно викрав у останньої банківську картку та пін-код до неї, після чого, приблизно о 12 год. 10 хв. проник до банкомату та зняв з викраденої картки належні потерпілій кошти в сумі 3900 грн.

Крім того, ОСОБА_1 12 листопада 2011 року, приблизно о 16 год., у АДРЕСА_2, знайшов два паперових згортки з особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 6,75 г., який зберігав при собі до моменту вилучення працівниками міліції в той же день приблизно о 18 год.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_1 та направити справу на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого засудженим злочину та його особі. Вважає, що судом необґрунтовано було застосовано до засудженого вимоги ст. 75 КК України та призначено занадто м'яке покарання. Зазначає, що при обранні міри покарання не було враховано в достатній мірі ту обставину, що засуджений раніше звільнявся від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію», перебуває на обліку у наркотичному диспансері, тяжкий злочин вчинив у стані алкогольного сп'яніння.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідне й достатнє для виправлення винної особи та попередження нових злочинів. Звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можливе, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309 КК України місцевий суд керувався вимогами ст. 66, 67 КК України, врахувавши як пом'якшуючи, так і обтяжуючі його вину обставини, зазначивши про це у вироку.

Тому підстав вважати призначене за ч. 1 ст. 309 КК України покарання несправедливим внаслідок м'якості у колегії суддів немає.

У той же час, кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК України є такою, що не відповідає вимогам Кримінального кодексу України (2341-14) , враховуючи наступне.

ОСОБА_1 судом визнаний винуватим у таємному викрадені чужого майна, поєднаним з проникненням у сховище.

Проте, відповідно до положень ч. 3 ст. 185 КК України, заволодіння чужим майном шляхом проникнення, зокрема у сховище чи інше приміщення, передбачає, що винна особа для реалізації свого корисливого мотиву, долаючи перешкоди або безперешкодно, таємно безпосередньо вторгається всередину цього сховища або ж досягла задуманого за допомогою різних способів, які дозволяють викрасти майно з приміщення без входу в нього.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2, викрадаючи гроші потерпілої, не здійснював вказаних дій, а використав платіжну картку, тобто спеціальний платіжний засіб, за допомогою якого ініціював отримання коштів у готівковій формі в касі банку через банківський автомат відповідно до договору, укладеного між власником картки та банком. Внаслідок ініційованої операції банкомат видав належні потерпілому гроші, якими засуджений, фактично без проникнення у банкомат, заволодів.

За таких обставин, на підставі ст. 395 КПК України, вирок суду підлягає зміні, кваліфікуюча ознака «проникнення у сховище» підлягає виключенню, а дії засудженого перекваліфікації з ч. 3 на ч. 1 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у межах санкції ч. 1 даної статті.

Враховуючи дані про особу ОСОБА_2, який раніше не судимий, вину у вчиненому визнав повністю, розкаявся, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, колегія суддів вважає, що звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є необхідне й достатнім для виправлення винного.

Керуючись ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 10 лютого 2012 року щодо ОСОБА_1 - змінити.

Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку злочину «проникнення в інше сховище» та перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, призначити йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначити остаточне покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

У решті вирок залишити без зміни.