Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Слинька С.С., суддів Наставного В.В., Чуйко О.Г., за участю прокурора Сингаївської А.О. розглянула в судовому засіданні 27 вересня 2012 року в м. Києві справу за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 07 жовтня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 грудня 2011 року.

Вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 07 жовтня 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, такого, що на підставі ст. 89 КК України не мав судимості,

засуджено: за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він 6 квітня 2011 року приблизно о 10 годині 30 хвилин, перебуваючи на перехресті вулиць Овнатаняна та М. Ульянової у м. Донецьку, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, шприц, ємкістю 5 мл, в якому містилася особливо небезпечна психотропна речовина - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, що їх містять (метамфетамін), масою 2,174 г, та, незаконно зберігаючи його при собі, попрямував до бульвара Шевченка у м. Донецьку.

Цього ж дня приблизно об 11 годині, біля зупинки громадського транспорту «М. Ульнової» на бульварі Шевченка у м. Донецьку, ОСОБА_5 був зупинений працівниками міліції та доставлений у Калінінський РВ ДГУ, де у нього було виявлено і вилучено вищезазначений шприц з рідиною масою 2,174 г, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, що їх містять, сухою вагою 0,393 г, яку ОСОБА_5, діючи умисно, незаконно придбав і зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, 23 травня 2011 року приблизно о 13 годині ОСОБА_5, перебуваючи на териконі поблизу сел. Пастухівка у Червоногвардійському району м. Макіїївки Донецької області, умисно, повторно, незаконно придбав (зірвав) дикорослі рослини коноплі, які поклав у поліетиленовий пакет і переніс за гараж по АДРЕСА_1 де заховав під плитами і зберігав для власного вживання без мети збуту.

24 травня 2011 року приблизно о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_5, біля вказаного гаража шляхом подрібнення зазначених рослин коноплі, незаконно виготовив особливо небезпечний засіб - канабіс, а о 16 годині 40 хвилин під час незаконного виготовлення наркотичної речовини ОСОБА_5 був затриманий працівниками міліції, які виявили і вилучили у нього особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, сухою вагою 735, 2 г, який ОСОБА_5, умисно, повторно, незаконно придбав, виготовив і зберігав без мети збуту.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16 грудня 2011 року цей вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування постановленої щодо ОСОБА_5 ухвали апеляційного суду і зміни вироку у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок суворості. При цьому посилається на те, що оскільки постановою КМУ від 27 липня 2011 року № 796 (796-2011-п) були внесені зміни до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, згідно з якими з даного переліку було виключено кустарно виготовлені препарати з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаноламіну (ФПА, норефедрин) або препаратів, які їх містять, то на момент постановлення вироку щодо ОСОБА_5 його дії за епізодом від 06 квітня 2011 року втратили суспільну небезпечність, а відтак справа у цій частині щодо останнього на підставі ст. 48 КК України підлягала закриттю. Враховуючи цю обставину, вважає, що в діях ОСОБА_5 за епізодом від 23-24 травня 2011 року відсутня кваліфікуюча ознака - вчинення злочину повторно. Крім того стверджує, що виправлення ОСОБА_5 можливе без реального відбування призначеного покарання. Також не погоджується з мотивами відмови апеляційного суду у задоволенні його апеляції, оскільки фактичні обставини справи він не оскаржував.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка вважала оскаржувані судові рішення законними та обґрунтованими, а касаційну скарну такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 377 КПК України, у разі залишення апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Апеляційний суд ці вимоги закону належним чином не виконав.

Зокрема, з огляду на зміст апеляції, захисник наводив у ній, крім іншого, доводи про те, що, з урахуванням змін, внесених постановою КМУ від 27 липня 2011 року № 796 (796-2011-п) до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, на момент постановлення щодо ОСОБА_5 вироку, дії останнього за епізодом придбання і зберігання психотропної речовини - кустарно виготовленого препарату з ефедрину, псевдоефедрину або препаратів, що їх містять, без мети збуту, втратили суспільну небезпечність, оскільки цією постановою вказану психотропну речовину з даного переліку було виключено.

Апеляційний суд наведеним доводам апеляції захисника належної оцінки не дав та, пославшись на ст. 365 КПК України, зазначив, що висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч. 1 ст. 299 і ст. 301-1 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються.

Однак колегія суддів не може погодитися з таким висновком апеляційного суду, оскільки зі змісту апеляції вбачається, що захисник не оспорював факт придбання ОСОБА_5 вищезазначеної психотропної речовини, а лише вказував на те, що суд, правильно встановивши фактичні обставини справи, не застосував певні норми, які, на думку захисника, мали бути застосовані.

Тобто суд апеляційної інстанції, формально розглянувши справу щодо ОСОБА_5, не скориставшись передбаченими законом процесуальними можливостями для з'ясування такого питання, не дав обґрунтованої відповіді на доводи поданої захисником апеляції, чим порушив право ОСОБА_5 на об'єктивний та неупереджений розгляд справи в апеляційному порядку.

З огляду на вищевикладене, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 - скасуванню як така, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду слід розглянути подану на вирок апеляцію і прийняти законне та обґрунтоване рішення з викладенням в ухвалі мотивів прийняття такого рішення.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 грудня 2011 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.