Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Литвинова О.М.,суддів Швеця В.А., Кульбаби В.М.,за участю прокурора засудженогозахисника Шевченко О.О., ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 27 вересня 2012 року справу за касаційними скаргами з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_5, захисника засудженого ОСОБА_6, захисника засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 11 листопада 2011 року.

Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 11 листопада 2011 року

ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не

судимого,

засуджено:

за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) на 6 (шість) років і 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ всього належного йому майна та позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 (три) роки;

за ч. 1 ст. 154 КК України на 3 (три) місяці арешту;

за ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції від 15 квітня 2008 року) на 6 (шість) місяців арешту і позбавлення права займати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 (два) роки;

за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) на 1 (один) рік обмеження волі з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 6 (шести) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ всього належного йому майна та позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 (три) роки.

Вироком суду встановлено, що з червня 2008 року в провадженні судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_5 знаходилася кримінальна справа відносно ОСОБА_8 обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. При попередньому розгляді зазначеної кримінальної справи їй було обрано запобіжний захід у виді підписки про невиїзд.

19 травня 2009 року в службовому кабінеті ОСОБА_5 висунув ОСОБА_8 вимогу дати йому хабара в розмірі 25000 гривень за зміну обвинувачення на менш тяжке і призначення покарання, не пов'язаного з позбавленням волі та при цьому зазначив, що гроші мають бути передані йому до винесення остаточного судового рішення по справі. Не отримавши згоди від ОСОБА_8, ОСОБА_5 почав створювати умови, які б змусили останню до давання хабара.

З цією метою, 22 вересня 2009 року ОСОБА_5, зловживаючи службовим становищем та грубо порушуючи вимоги ст. 264 КПК України, в службовому кабінеті за участю секретаря суду, але за відсутності прокурора, участь якого в судовому засіданні була обов'язковою, провів судове засідання та прийняв незаконне рішення про зміну запобіжного заходу ОСОБА_8 з підписки про невиїзд на взяття під варту. Складений при цьому офіційний документ - постанова суду, містила в собі неправдиві відомості щодо участі прокурора в судовому засіданні та підстав зміни запобіжного заходу.

В жовтні 2009 року, в службовому кабінеті ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу відносно неї, після чого повторив свою вимогу щодо передачі хабара та пояснив, що за умови отримання ним визначеної суми до постановлення вироку по справі, він змінить їй запобіжний захід з тримання під вартою на особисту поруку та додатково пред'явив їй ще одну умову - вступ з ним у статевий зв'язок.

З цією метою, 25 січня 2010 року він запросив ОСОБА_8 в сауну «Сандуні» м. Дніпропетровська, де використовуючи службове становище особи, від якої залежить результат вирішення кримінальної справи відносно ОСОБА_8 примушував останню вступити з ним в статевий зв'язок, однак вона відмовилась виконати вимогу ОСОБА_5

27 січня 2010 року ОСОБА_5 провів судове засідання та прийняв постанову про зміну запобіжного заходу ОСОБА_8 з тримання під вартою на особисту поруку.

В цей же день, після 17 години, ОСОБА_8 в раніше обумовленому місці - біля авторинку по вул. Курсантській, 22, м. Дніпропетровська, в автомобілі «ДЕО Ланос». д.н.з. НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_5 отримала від нього завірену копію постанови про зміну запобіжного заходу.

Після чого там же, ОСОБА_8 передала йому 8800 гривень і 150 доларів США в якості хабара. Всього ОСОБА_8 в цей день передала ОСОБА_5 10000 гривень, в перерахунку на національну грошову валюту, з 25000 гривень які він вимагав і які просив передати йому найближчим часом.

Після цього, ОСОБА_8 звернулася до правоохоронного органу- Дніпропетровського УБОЗ.

08 лютого 2010 року після 18 години за попередньою домовленістю з ОСОБА_8, ОСОБА_5 приїхав на АДРЕСА_1 та в автомобілі НОМЕР_2 отримав від ОСОБА_8 іншу частину хабара в розмірі 15000 гривень, після чого на тому ж місці був затриманий працівниками міліції.

Всього, шляхом вимагання ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_8 хабар у розмірі 25 000 гривень.

При цьому, судом було виключено з обвинувачення ОСОБА_5 за недоведеністю складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України, епізоди щодо винесення ОСОБА_5 постанов суду про привід ОСОБА_8 та зміну їй міри запобіжного заходу з тримання під вартою на особисту поруку.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та справу направити на новий судовий розгляд в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Не погоджується з висновком суду про виключення з обвинувачення ОСОБА_5 епізодів вчинення ним зловживання владою та внесення завідомо неправдивих відомостей в офіційні документи, зокрема, постанову про привід ОСОБА_8 та постанову про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на особисту поруку.

Крім того, прокурор вважає м'яким призначене ОСОБА_5 покарання і вказує що суд, не в повній мірі врахував того, що останній вчинив ряд злочинів, серед яких один тяжкий та отримав значну суму хабара.

В доповненнях до касаційної скарги прокурор також зазначає про те, що судом порушено вимоги ст. 334 КПК України, так як викладене у вироку формулювання обвинувачення в частині вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України не містить вказівки на те, кому діями ОСОБА_5 було спричинено шкоду і в чому вона виразилася, що відповідно до диспозиції зазначеної статті є обов'язковою умовою для настання кримінальної відповідальності за цією статтею.

Також прокурор не погоджується з оцінкою судом показань свідка ОСОБА_9, оскільки суд, на його думку, одними і тими ж доказами обґрунтував достовірність показань зазначеного свідка в частині підтвердження епізоду злочинної діяльності від 22.09.2009 року і одночасно визнав їх суперечливими по епізодах, виключених із обвинувачення.

Крім того, при перегляді справи в суді касаційної інстанції просить врахувати вимоги ч. 1 ст. 49 КК України.

В касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду та постановити законне і обґрунтоване рішення, так як не погоджується з призначеним засудженому покаранням внаслідок його суворості, а в доповненнях до скарги - просить скасувати вирок суду та справу провадженням закрити, вважаючи, що при розгляді справи мало місце порушення права на захист засудженого, яке виразилось у недотриманні судом принципу рівності та змагальності сторін.

В касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 також просить скасувати вирок суду першої інстанції та справу направити на новий судовий розгляд, оскільки вважає, що при розгляді справи було порушено ряд положень кримінального та кримінально-процесуального права, вказує на односторонність суду при розгляді справи та суворість призначеного ОСОБА_5 покарання, при обранні якого судом не в повній мірі, на її думку, враховано дані про особу засудженого.

Засуджений у своїй касаційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції в зв'язку з порушенням норм кримінального закону та провадження по справі закрити за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих злочинів. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що в ході розгляду справи суд неправильно оцінив докази в контексті положень ст. ст. 19, 62 Конституції України та рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року № 12-рп/2011 (v012p710-11) , визнавши зроблені та надані слідству потерпілою ОСОБА_8 аудіозаписи розмов, що відбувалися між нею та засудженим, які не можна, на думку ОСОБА_5, визнати випадково зробленими, а навпаки слід було визнати цілеспрямованою діяльністю, направленою на фіксацію подій з застосуванням елементів оперативно-розшукової діяльності, на що вказує сам факт придбання ОСОБА_10 заздалегідь диктофону, якого в неї до цього не було. Засуджений вважає, що суд, всупереч вимогам ст. 253 КПК України, зловживаючи принципом належності і допустимості доказів безпідставно відхиляв його клопотання, що заявлялися в межах обраної ним захисної позиції і були спрямовані на перевірку достовірності показань основного свідка обвинувачення ОСОБА_8 та на перевірку законності дій працівників УБОЗу під час порушення та розслідування цієї кримінальної справи.

Крім того, на думку ОСОБА_5 суд, всупереч вимогам ст. 334 КПК України не розкрив у мотивувальній частині вироку об'єктивної сторони інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, оскільки не зрозуміло в чому полягає істотна шкода, яка є обов'язковим елементом складу зазначеного злочину та взагалі не вказав на диспозиції ч. 1 ст. 154 та ч. 2 ст. 368 КК України за якими його засуджено.

В доповненнях до касаційної скарги ОСОБА_5 наводить доводи про те, що суд порушив його право на захист, оскільки відмовив у задоволенні всіх клопотань про направлення на перевірку доводів щодо незаконності дій працівників міліції, незаконності порушення кримінальної справи та повністю позбавив його права надавати будь-які докази в свій захист. Порушенням права на захист засуджений вважає також те, що його дружина ОСОБА_6, допущена судом як його захисник була позбавлена права заявляти відвід складу суду, їй не було роз'яснено її прав та обов'язків в судовому засіданні, а також, всупереч ч. 2 ст. 289 КПК України, не було надано часу необхідного для ознайомлення з матеріалами справи для підготовки в судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6, які підтримали доводи, викладені ними в касаційних скаргах та доповненнях до них, а також думку прокурора, яка вважала, що вирок суду необхідно скасувати з підстав, вказаних у касаційній скарзі та доповненнях до неї, поданих прокурором і справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України, мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного з засуджених, з зазначенням мотивів з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання.

Однак, як видно з матеріалів кримінальної справи, ці та інші вимоги кримінально-процесуального закону при її розгляді судом дотримані не були.

Колегія суддів погоджується з доводами касаційних скарг прокурора та засудженого в частині того, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 334 КПК України, оскільки в ньому не вказано кому саме діями ОСОБА_5 було спричинено шкоду і в чому вона виразилася, що відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 364 КК України є обов'язковою умовою для настання кримінальної відповідальності за нею.

Так само судом у мотивувальній частині вироку не повно та не конкретно викладено диспозицію ч. 1 ст. 154 та ч. 2 ст. 368 КК України, за якими ОСОБА_5 визнано винним.

Судом також не дотримано вимог ст. 323 КПК та пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року № 5 (v0005700-90) , відповідно до яких, при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано, однак цих вимог суд не дотримався, внаслідок чого вирок є не достатньо обґрунтованим.

Вищезазначені порушення колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, визнає істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а тому доводи касаційних скарг в цій частині вважає обґрунтованими.

Як вбачається з вироку, суд на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, в яких він обвинувачувався послався на пояснення потерпілої ОСОБА_8 та надані нею слідству аудіозаписи розмов, що були зроблені останньою на придбаний з цією метою диктофон. При цьому, суд правильно послався при оцінці цих доводів на Рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року № 12-рп/2011 (v012p710-11) , відповідно до якого фактичні дані про вчинення злочину або підготовки до нього можуть бути отримані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а і випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали фото - кіно, відео та звукозапис подій, але не дав оцінку тому факту, що ОСОБА_8 диктофон було придбано заздалегідь і з метою саме запису розмов з ОСОБА_5, внаслідок чого прийшов до висновку, який суперечить офіційному тлумаченню наведеному в зазначеному Рішенні Конституційного Суду України.

Крім того, з протоколу судового засідання видно, що засуджений в умовах гласного судового процесу, який унеможливлює сторонній тиск на них під час допиту, давав розгорнуті та деталізовані пояснення про обставини подій, у вчиненні яких його обвинувачували, проте суд при прийнятті рішення по справі ніяким чином цього не врахував.

ОСОБА_5, захищаючись від пред'явленого обвинувачення неодноразово заявляв про те, що він не вчиняв інкримінованих йому злочинів, а притягнення його до кримінальної відповідальності стало наслідком цілеспрямованих дій, направлених на його дискредитацію як судді з боку керівництва Дніпропетровського УБОЗу, так як 27.03.2009 року ним було винесено виправдувальний вирок у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_11, ОСОБА_12, які обвинувачувались у отриманні хабара, а справа розслідувалась Дніпропетровським УБОЗом.

Крім того, ним було відмовлено в арешті ОСОБА_13, який обвинувачувався в злочині, вчиненому відносно працівників міліції, що останніми було розцінено як фактор, який заважає роботі правоохоронних органів.

Саме після цих зазначених випадків, на його думку, ОСОБА_8 почала проявляти активність у спілкуванні з ним, створюючи ситуацію про вокативного характеру.

Засуджений вважає, що потерпіла ОСОБА_8 в період до 01 лютого 2010 року діяла під негласним контролем з боку працівників УБОЗу і фактично проводила оперативно-розшукові дії та при цьому використовувала засоби технічної фіксації розмов, які сама провокувала. ОСОБА_5 та його захисники заявляли відповідні клопотання в суді щодо перевірки цієї версії і при цьому вказували на необхідність перевірки показань потерпілої. Між тим, суд неодноразово безпідставно відмовляв в задоволенні таких клопотань, фактично проігнорувавши версію захисту, що ставить під сумнів об'єктивність та неупередженість суду першої інстанції під час розгляду цієї справи, що колегія суддів розцінює як порушення принципу змагальності та диспозитивності, передбаченого ст. 16-1 КПК України.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 289 КПК України прокуророві, а також захисникові, які вперше вступили в справу, суд зобов'язаний надати час, необхідний для ознайомлення з матеріалами справи і для підготовки до участі в судовому засіданні.

Згідно положень ст. 287 КПК України головуючий зобов'язаний роз'яснити підсудному та іншим учасникам судового розгляду належне їм право відводу та з'ясувати чи заявляють вони проти будь-кого відвід.

Як вбачається з матеріалів справи (т. 10 а.с. 115) в ході розгляду справи ОСОБА_5 було заявлено клопотання про допуск до участі в справі в якості захисника його дружини ОСОБА_6, яке задоволено судом. Але при цьому судом не було виконано вищезазначених вимог кримінально-процесуального закону і таким чином, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України, допущено порушення права обвинуваченого на захист, в зв'язку з чим доводи касаційних скарг в цій частині колегія суддів вважає такими, що підлягають задоволенню.

Сукупність вищезазначених істотних порушень кримінально-процесуального закону викладених у касаційних скаргах засудженого, його захисників та сторони обвинувачення дають підстави, відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК України скасувати вирок суду першої інстанції та направити справу на новий судовий розгляд. За таких обставин, інші доводи касаційних скарг, в тому числі щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 та призначеного покарання мають бути перевірені судом після того як будуть усунуті зазначені в ухвалі недоліки.

В зв'язку з наведеним, суду необхідно перевірити та проаналізувати як доводи обвинувачення, так і доводи захисту, в тому числі наведені у їх касаційних скаргах, вирішити неупереджено всі клопотання сторін, а також вжити необхідних, передбачених законом заходів до повного, всебічного і об'єктивного розгляду обставин справи відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, дати їм належну, мотивовану оцінку і постановити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 394- 398 КПК України, колегія суддів, -

касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_5, захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області від 11 листопада 2011 року скасувати та кримінальну справу щодо ОСОБА_5 направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.