Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А.,суддів Наставного В.В., Чуйко О.Г.,за участю прокурора Матюшевої О.В.розглянула в судовому засіданні 27 вересня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Донецької області від 8 червня 2012 року щодо ОСОБА_5

Вироком Ленінського районного суду м. Донецька від 23 листопада 2011 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

засуджено: за ч. 2 ст. 364 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих обов'язків на 3 роки і штрафом 13 600 грн., за ч. 2 ст. 366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих обов'язків на 3 роки і штрафом 8 500 грн., а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих обов'язків на 3 роки і штрафом 13 600 грн.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 8 червня 2012 року зазначений вирок скасовано в частині призначення покарання, і призначено ОСОБА_5 покарання за законом, який діяв на момент вчинення засудженим злочину: за ч. 2 ст. 364 КК України в редакції Закону України від 15 квітня 2008 року - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих обов'язків на 3 роки, за ч. 2 ст. 366 КК України в редакції Закону України від 15 квітня 2008 року - 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих обов'язків на 2 роки, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих обов'язків на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3 ст. 76 КК України. Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих обов'язків строком 3 роки постановлено виконувати самостійно.

ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він, будучи директором ТОВ «Фергус» і являючись посадовою особою, 4 червня 2008 року, зловживаючи службовим становищем, умисно, використовуючи своє службове становище та діючи в особистих інтересах, складав завідомо неправдивий документ - довідку про доходи, до якої вніс завідомо неправдиві відомості про те, що його заробітна плата складала: у грудні 2007 року 5 338,87 грн.; у січні 2008 року - 6 151,87 грн.; у лютому 2008 року - 6 151,87 грн.; у березні 2008 року - 6 151,87 грн.; у квітні 2008 року - 6 151,87 грн.; у травні 2008 року - 6 151,87 грн., хоча фактично у цей період у ТОВ «Фергус» заробітна плата не нараховувалась і не виплачувалась. Склавши завідомо неправдиву довідку, ОСОБА_5 підписав її, завірив печаткою ТОВ «Фергус» і в період часу з 4 червня по 26 червня 2008 року надав її до банківського відділення «Юзовське» ЗАТ ОТП Банк» в м. Донецьку. На підставі цієї довідки 26 червня 2008 року між банком і ОСОБА_5 було укладено кредитний договір про надання ОСОБА_5 кредиту на суму 24 971,82 долара США, який не погашено, внаслідок чого банку завдано велику шкоду на суму 121 105,88 грн.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Посилається на необґрунтоване звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно постановив вирок замість ухвали, не погіршивши становище засудженого. Указує на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 366 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що воно підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках: 1) необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було пред'явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції;

2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення засудженого від відбуття покарання. Скасування вироку суду першої інстанції і постановлення вироку апеляційним судом у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, допускається лише за умови, що в апеляції прокурора, потерпілого чи його представника ставилось питання про скасування вироку саме з цих підстав.

У даному випадку апеляційний суд у своєму рішенні фактично лише уточнив редакцію закону, за яким засуджено ОСОБА_5, та виправив допущене судом першої інстанції неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання. Однак підстав для постановлення нового вироку у суду не було, оскільки питання про погіршення становища засудженого в апеляціях не ставилось.

Також суд апеляційної інстанції при розгляді апеляції засудженого ОСОБА_5 не навів у вироку суті всіх зазначених апелянтом доводів, зокрема щодо існування між ним та банком цивільно-правових відносин, та не дав відповіді на усі питання.

За умови підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_5 визнано винним за даним вироком, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 366 КК України замість ч. 1 ст. 366 КК України.

Тому колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого мають бути враховані доводи касаційної скарги і усунені зазначені вище недоліки.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 8 червня 2012 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.