Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі

головуючого Орлової С.О.,

суддів Квасневської Н.Д., Кульбаби В.М.,

за участю прокурора Опанасюка О.В.,

розглянула у судовому засіданні 27 вересня 2012 року у м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області на вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 вересня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 22 листопада 2011 року щодо ОСОБА_2.

Вироком Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 вересня 2011 року засуджено

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України на 6 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно ОСОБА_2 визначено 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов'язки, передбачені, п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 судові витрати.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 22 листопада 2011 року вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що він 30 квітня 2011 року приблизно о 21 год. 40 хв. біля власного домоволодіння на АДРЕСА_1, під час оперативної закупки незаконно збув за 700 грн. залегендованій особі ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 19,44 г.

25 травня 2011 року приблизно о 21 год. в садку, що розташований в східній частині с. Нігин Кам'янець-Подільського району, повторно, під час оперативної закупки незаконно збув за 700 грн. залегендованій особі ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 39,78 г.

Того ж дня з 21 год. 30 хв. по 23 год. 50 хв. під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 працівниками міліції виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), загальна маса якого у перерахунку на суху речовину становить 8,32 г., який ОСОБА_2 незаконно зберігав без змети збуту.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_2 та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону і невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м'якість. Посилається на необгрунтованість рішення суду про перекваліфікацію дій засудженого за епізодом від 25 травня 2011 року, коли у ОСОБА_2 під час обшуку вилучено 8,32 г канабісу на ч. 1 ст. 309 КК України. Також, вважає, що судом першої інстанції безпідставно звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання із випробуванням, оскільки таке рішення призвело до обрання засудженому покарання, що не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Вказує на те, що апеляційний суд безпідставно залишив незаконний вирок щодо ОСОБА_2 без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а справа направленню на новий судовий розгляд з таких підстав.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, суд, перекваліфіковуючи злочинні дії засудженого ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за епізодом незаконного зберігання наркотичного засобу - канабісу загальна маса якого у перерахунку на суху речовину становить 8,32 г, який зберігався у помешканні засудженого, суд послався на відсутність доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_2 мети збуту цього наркотичного засобу.

Такий висновок суду у касаційній скарзі не оспорюється.

Разом з тим, при кваліфікації дій ОСОБА_2 за вказаним епізодом у сукупності з двома іншими передбаченими ч. 2 ст. 307 КК України епізодами, суду, відповідно до вимог ст. 324 КПК України, належало перевірити наявність чи відсутність кваліфікуючих ознак цього злочину, зокрема вчинення незаконного зберігання особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, на що обгрунтовано звертає увагу прокурор у своїй касаційній скарзі.

Слушними є також і доводи прокурора про те, що поряд з обставинами, які пом'якшують покарання, даними про особу винного, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, належить також враховувати ступінь тяжкості злочину, обставини його скоєння, зокрема, кількість епізодів злочинної діяльності, кількість незаконно збутих наркотичних засобів.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок щодо ОСОБА_2 не відповідає вимогам закону у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого.

Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції, згідно з вимогами ст. 365 КПК України, був позбавлений можливості вирішити питання щодо правильності застосування кримінального закону, оскільки про це не йшлося в поданій прокурором апеляції, то справа підлягає направленню на новий судовий розгляд до місцевого суду.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно повно і всебічно розглянути справу, врахувавши при цьому викладене у даній ухвалі, правильно кваліфікувати дії ОСОБА_2 та призначити йому відповідне покарання згідно з вимогами ст. 65 КК України. В разі, якщо підтвердиться об'єм обвинувачення, визнаного судом доведеним раніше, рішення про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати м'яким.

Керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну заступника прокурора Хмельницької області задовольнити частково.

Вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 вересня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 22 листопада 2011 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.