Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючої Щепоткіної В.В., суддів:Крещенка А.М., Фурика Ю.П.,за участю прокурора Казнадзея В.В. розглянула в судовому засіданні в місті Києві 25 вересня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 12 липня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 29 листопада 2011 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

останній раз судимого 31.03.2004 року за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, 01.02.2008 року звільненого по відбуттю строку покарання, засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 179 грн, ОСОБА_7 309 грн на відшкодування матеріальної шкоди.

Ухвалою апеляційного суду вирок залишений без зміни.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він 17 січня 2009 року приблизно в 00:50 у стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленою слідством особою, стосовно якої матеріали справи виділені в окреме провадження, біля АДРЕСА_2 із застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілих, що виразилося в нанесенні ударів руками та дерев'яною палицею по голові та тулубу, хватанні руками за шию, відкрито заволодів майном ОСОБА_9 загальною вартістю 371 грн, а також майном ОСОБА_6 загальною вартістю 179 грн.

Того ж дня ОСОБА_5 приблизно в 01:00 у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на АДРЕСА_1, за попередньою змовою з ОСОБА_8, який притягнутий до кримінальної відповідальності і кримінальна справа щодо якого направлена до суду, та невстановленою слідством особою, стосовно якої матеріали справи виділені в окреме провадження, з погрозою застосування фізичного насильства, яке не було небезпечним та виражалося в киданні каміння у бік ОСОБА_10, шляхом розбиття вітринного скла торгівельного кіоску та холодильника, належних ПП «ОСОБА_7», відкрито заволодів тютюновими та алкогольними виробами загальною вартістю 309 грн, які належали потерпілому ОСОБА_7

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування постановлених судових рішень в частині засудження ОСОБА_5 за епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_7 із закриттям справи у цій частині у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, саме ст. 454 КПК України. В іншій частині просить вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково, просив судові рішення змінити, в частині засудження ОСОБА_5 за епізодом ОСОБА_7 справу направити на нове розслідування, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково.

Відповідно до вимог ст. 454 КПК України та ст. 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13 грудня 1957 року, ратифікованої Верховною Радою України відповідно до Закону України від 16 січня 1998 року № 43/98-ВР (43/98-ВР) , видана в Україну особа може бути притягнена до кримінальної відповідальності або щодо неї може бути виконано вирок лише за ті злочини, за які здійснена видача (екстрадиція). У разі вчинення особою до її видачі іншого злочину, не зазначеного у запиті про видачу, притягти таку особу до кримінальної відповідальності або виконати вирок суду за цей злочин можна лише після отримання згоди компетентного органу іноземної держави, що видала особу.

Як убачається з матеріалів справи, органами досудового слідства ОСОБА_5 було пред'явлене обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України за те, що він 17 січня 2009 року, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленою слідством особою, стосовно якої матеріали справи виділені в окреме провадження, біля АДРЕСА_2 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілих, відкрито заволодів майном ОСОБА_9 загальною вартістю 371 грн, а також майном ОСОБА_6 загальною вартістю 179 грн.

З метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин ОСОБА_5 переховувався від органу досудового слідства, у зв'язку з чим його було оголошено у розшук, а згодом вжитими заходами розшукано на території Російської Федерації. Згідно вищевказаної Конвенції на адресу Генеральної прокуратури Російської Федерації було направлено доручення про видачу ОСОБА_5, і російська сторона надала згоду на притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за зазначеним епізодом обвинувачення.

Враховуючи те, що українська сторона не зверталася з дорученням щодо видачі ОСОБА_5 для притягнення до кримінальної відповідальності за епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_7, а російська сторона не давала на це згоди, засудження ОСОБА_5 за вказаним епізодом є безпідставним.

Таким чином, суд першої інстанції застосував закон, який не вправі був застосовувати, що відповідно до п. 2 ч.1 ст. 398, п. 2 ст. 371 КПК України є підставою для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_5 за епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_7

Оскільки, суд апеляційної інстанції, перевіряючи законність вироку, не звернув уваги на вищевикладене, то й ухвала в частині засудження ОСОБА_5 за епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_7 підлягає скасуванню.

На підставі викладеного та керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 12 липня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 29 листопада 2011 року щодо ОСОБА_5 змінити, ці судові рішення в частині засудження ОСОБА_5 за епізодом відкритого викрадення майна ОСОБА_7 скасувати, а справу в цій частині направити на нове розслідування.