Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,суддів Слинька С.С. та Дембовського С.Г.,за участю прокурора Саленка І.В.,розглянувши в судовому засіданні 20 вересня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду Автономної Республіки Крим від 1 грудня 2010 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 31 березня 2011 року.

Вироком Ленінського районного суду Автономної Республіки Крим від 1 грудня 2011 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, судимий 10 вересня 1999 року Ленінським районним судом Автономної Республіки Крим за ст. 94 КК України на 9 років 6 місяців позбавлення волі, засуджений:

за частиною 2 статті 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за частиною 1 статті 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за частиною 1 статті 317 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна.

Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_6 за частиною 2 статті 307 КК України на 5 років позбавлення без конфіскації майна із звільненням на підставі статті 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених пунктами 3, 4 статті 76 КК України.

Судові рішення щодо засудженого ОСОБА_6 в касаційному порядку не оскаржені.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 на початку жовтня 2009 року у лісопосадці в районі м. Щолкіне Ленінського району Автономної Республіки Крим, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення і зберігання наркотичної речовини без мети збуту, зірвав з кущів дикоростучої коноплі верхівки з суцвіттями, які, незаконно зберігаючи при собі, приніс за місцем свого проживання у квартиру АДРЕСА_1, де висушив, подрібнив, розклав у 7 сірникових коробочок та зберігав вказану особливо небезпечну речовину - канабіс, масою 2,60 г і 2,63 г у перерахунку на суху речовину, і частково вживав до 14 вересня 2009 року, коли вона була виявлена та вилучена.

14 жовтня 2010 року приблизно о 12 год. ОСОБА_5, перебуваючи за місцем свого проживання, за попередньою змовою з ОСОБА_6 щодо спільного виготовлення наркотичного засобу, з метою збуту їх ОСОБА_7, передав ОСОБА_6 частину наявного у нього наркотичного засобу канабісу, а останній на виконання попередньої домовленості, подрібнив його, змішав з наявним у нього наркотичним засобом і передав ОСОБА_5, який помістив його у виготовлений ним раніше саморобний пристрій для вживання наркотичного засобу, після чого засуджені незаконно збули особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс ОСОБА_7, передавши останньому пристрій з наркотичним засобом для вживання.

Крім того, ОСОБА_5 14 жовтня 2010 року приблизно о 12 год., перебуваючи за місцем свого проживання, разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_7, вжив шляхом куріння наркотичний засіб, надавши зазначеним особам наркотичний засіб, пристрій та приміщення для вживання наркотичного засобу. Після чого продовжив зберігати зазначений пристрій із залишками наркотичного засобу на його стінках, який є особливо небезпечним наркотичним засобом - смолою канабісу, масою 0,19 г.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 31 березня 2011 року вирок Ленінського районного суду Автономної Республіки Крим від 1 грудня 2010 року щодо засудженого ОСОБА_5 залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить судові рішення щодо нього в частині засудження його за частиною 2 статті 307 КК України скасувати, а справу закрити за недоведеністю вини у вчиненні даного злочину. Пропонує призначити покарання в межах санкції статей 309, 317 КК України із застосуванням положень статті 75 КК України. В обґрунтування своєї скарги посилається на те, що не збував наркотичний засіб. Також вказує, що суд не взяв до уваги усі обставини, які пом'якшують покарання та призначив його занадто суворим.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти касаційної скарги засудженого, проте вважав, що прийняті у справі судові рішення підлягають зміні через необґрунтоване застосування конфіскації майна за частиною 2 статті 307 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Подія злочинів, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 за частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 317 КК України в касаційній скарзі не заперечуються.

Доводи ОСОБА_5 про те, що він не вчиняв злочину, передбаченого частиною 2 статтею 307 КК України необґрунтовані та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Як видно з матеріалів справи, на досудовому слідстві та у судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_7 показали, що ОСОБА_5 у себе вдома пригостив їх коноплею, яку вони всі разом курили на балконі (а.с. 52-53, 60-61, 144, 205, 218).

До того ж сам засуджений на досудовому слідстві та у судовому засіданні показав, що, коли у нього в гостях були ОСОБА_6 та ОСОБА_7, він їм запропонував покурити наявну у нього коноплю, ОСОБА_6 підготував її для куріння, після чого вони всі разом курили її на балконі (а.с. 69-70, 77-78, 117, 204зв.).

Зазначені показання засуджені ОСОБА_5, ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_7 підтвердили й на очних ставках між собою (а.с. 89-95).

При цьому ОСОБА_5 і ОСОБА_6 при відтворенні обстановки та обставин події вказали місце, де ОСОБА_6 подрібнив коноплю та де вони втрьох, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, її вживали (а.с. 106-109, 160-163).

Таким чином суд першої інстанції, з чим обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції, прийшов до правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_5 саме збуту особливо небезпечної речовини, тобто ознак злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України без корисливої мети.

Що стосується посилань засудженого ОСОБА_5 про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням, то вони також безпідставні.

Вироком суду, ОСОБА_5 призначено покарання в межах санкцій частин статей Особливої частини Кримінального Кодексу України (2341-14) , за якими його засуджено, а за частиною 2 статті 307 КК України призначено мінімальне покарання, що передбачено санкцією цього кримінального закону.

При цьому судом враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_5 злочинів, один з яких відповідно до статті 12 КК України відноситься до тяжких, його особу. Зважено на відсутність обставин, що пом'якшують покарання, та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Таким чином призначене засудженому ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам статті 65 КК України, є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.

Проте вирок і ухвала в порядку статті 395 КПК України підлягають зміні через неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до частини 2 статті 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Проте, як видно з матеріалів справи, ОСОБА_5 засуджено за частиною 2 статті 307 КК України за збут особливо небезпечного наркотичного засобу без корисливої мети, за який йому призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна

Таким чином, в діях ОСОБА_5 був відсутній корисливий мотив, а відтак додаткове покарання у виді конфіскації майна до нього не може застосовуватися.

На вказане порушення кримінального закону не звернув уваги й апеляційний суд.

З уваги на таке, додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене засудженому за частиною 2 статті 307 КК України, підлягає виключенню, а вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду відповідно до вимог частини 1 статті 395, пункту 2 частини 1 статті 398 КПК України - зміні у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону через відсутність корисливого мотиву вчинення злочину.

На підставі наведеного та керуючись статтями 394- 398 КПК України, колегія суддів,

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

В порядку ст. 395 КПК України вирок Ленінського районного суду Автономної Республіки Крим від 1 грудня 2010 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 31 березня 2011 року в частині призначеного засудженому ОСОБА_5 додаткового покарання конфіскації майна за частиною 2 статті 307 КК України змінити.

На підставі частини 2 статті 59 КК України виключити рішення суду про застосування до засудженого ОСОБА_5 за частиною 2 статті 307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за частиною 2 статті 307 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

В решті вирок і ухвалу залишити без зміни.