5-3627км12 Про заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, скоєне оперуповноваженим відділу з обслуговування Львівської залізниці УБОЗ УМВС України на залізничному транспорті, за попередньою змовою в групі осіб, що завдало значної шкоди потерпілому, а також використання з корисливих мотивів влади та службового становища всупереч інтересам служби - 20.09.2012 Прийняття

головуючого Орлянської В.І., суддів: Суржка А.В., Франтовської Т.І., за участю прокурора Таргонія О.В.. розглянула в судовому засіданні 20 вересня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами заступника прокурора Тернопільської області та захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 11 січня 2012 року щодо ОСОБА_6

Вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року засуджено

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що не має судимості,

за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

за ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з роботою в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього особистого належного йому майна та позбавлення, в порядку ст. 54 КК України, звання майора міліції, яке було присвоєно йому на підставі наказу УМВС України на Львівській залізниці № 68 о/с від 2 серпня 2004 року.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з роботою в правоохоронних органах строком на 3 роки,з конфіскацією всього особисто належного йому майна та позбавлення, в порядку ст. 54 КК України, звання майора міліції, яке було присвоєно йому на підставі наказу УМВС України на Львівській залізниці № 68 о/с від 2 серпня 2004 року.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу судом змінено з підписки про невиїзд на тримання під вартою. Вирок в цій частині не виконаний внаслідок того, що засуджений ОСОБА_6 ухиляється від суду.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6, працюючи оперуповноваженим відділу з обслуговування Львівської залізниці УБОЗ УМВС України на залізничному транспорті, шляхом обману і зловживання довірою, діючи за попередньою змовою в групі осіб, справа щодо яких закрита внаслідок акту амністії, заволодів чужим майном, що завдало значної шкоди потерпілому, а також умисно, з корисливих мотивів, використав владу та службове становище всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, що вчинено ним як працівником правоохоронного органу.

Зокрема, 18 липня 2008 року біля 19 годин працівники УБОЗ УМВСУ в Тернопільській області в с. Озерній Зборівського району затримали мешканця м. Львів ОСОБА_8, справа щодо якого судом закрита внаслідок акту амністії, у якого вилучили 6 000 доларів США, які той, шляхом обману і зловживання довірою, діючи за попередньою змовою з жителем м. Новий Розділ Львівської області ОСОБА_7, отримав від жителя м. Тернополя ОСОБА_9, пообіцявши повернути викрадений у нього легковий автомобіль - "Шкода Октавія".

ОСОБА_7, справа щодо якого судом закрита внаслідок акту амністії, 20 липня 2008 року, намагаючись, як співучасник злочину, уникнути кримінальної відповідальності, в м. Ходорів Львівської області, зустрівся із знайомим оперуповноваженим відділу з обслуговування Львівської залізниці УБОЗ УМВС України на залізничному транспорті майором міліції ОСОБА_6, якого попросив, щоб він, використовуючи надані йому, як працівнику правоохоронного органу, службові повноваження та владу, вжив всіх можливих заходів для звільнення ОСОБА_8

ОСОБА_6, діючи всупереч інтересам служби, переслідуючи корисливі мотиви, зловживаючи своїм службовим становищем і владою, пообіцяв ОСОБА_7 сприяти у звільненні ОСОБА_8 з-під варти, та запропонував йому використати даний факт для заволодіння шляхом обману і зловживання довірою грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 3 500 доларів США, на що той погодився.

Діючи умисно з метою, спрямованою на заволодіння шляхом обману і зловживання довірою грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9, ОСОБА_6 того ж дня, разом з ОСОБА_7 приїхав на його автомобілі в м. Тернопіль, де вони в ресторані "Едем" зустрілися з ОСОБА_9 ОСОБА_6 за попередньою домовленістю з ОСОБА_7, запропонував ОСОБА_9 за винагороду у 3500 доларів США, що вони, нібито, передадуть особам, які викрали його автомобіль, та сприяння у звільненні ОСОБА_8, повернути його автомобіль.

ОСОБА_6, який підтримував з ОСОБА_9 товариські стосунки, не володіючи інформацією щодо викраденого автомобіля та не маючи ніякої можливості повернути його ОСОБА_9, намагаючись переконати його у надійності їх пропозицій, сказав останньому, що особисто гарантує повернення його автомобіля.

21 липня 2008 року ОСОБА_6 в салоні автомобіля "Ланос" державний номерний знак НОМЕР_1, яким потерпілий ОСОБА_9 керував по дорученню, на вул. Громницького в м. Тернополі, отримав від останнього за повернення викраденого у нього автомобіля "Шкода Октавія" 1000 доларів США, що по курсу Національного банку України на той час складало 4 840 гривень, 1 000 євро, що по курсу Національного банку України складало 7650 гривень і 4700 гривень, а всього на загальну суму 17 190 гривень, якими заволодів шляхом обману та зловживання довірою, за попередньою змовою з ОСОБА_7, та завдали значної шкоди потерпілому ОСОБА_9

Крім цього, ОСОБА_6, працюючи на посаді оперуповноваженого відділу з обслуговування Львівської залізниці УБОЗ УМВС України на залізничному транспорті, упродовж 20-21 липня 2008 року, порушуючи вимоги Конституції України (254к/96-ВР) , ст. 2 п. 2 ст. 10 Закону України "Про міліцію", ст. 4 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", відповідно до яких мав виявляти і розкривати злочини, розшукувати осіб, які їх вчинили, вживати оперативно-розшукових заходів, передбачених чинним законодавством; грубо ігноруючи ці вимоги, умисно та з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, як представника влади при здійсненні наданих йому повноважень всупереч інтересам служби, не вжив заходів направлених на розкриття злочинної діяльності ОСОБА_7, який в змові із ОСОБА_8 шляхом обману і зловживання довірою заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9, та, зловживаючи його довірою, шляхом обману, діючи в змові з ОСОБА_7, заволодів його грошовими коштами на суму 17 190 грн.

Вищевказаними діями ОСОБА_6 заподіяв істотну шкоду потерпілому ОСОБА_9, що виразилась в незаконному заволодінні його грошовими коштами в сумі 17 190 грн., та інтересам держави у виді підриву її авторитету, як демократичної, соціально-правової республіки, що зобов'язана забезпечувати право кожного з її громадян на захист від злочинних посягань, підриву авторитету і престижу міліції, як органу на який покладено виконання цієї функції.

Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 11 січня 2012 року вирок Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року залишено без зміни, а апеляцію захисника в інтересах засудженого - без задоволення.

В касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого.

При цьому, зазначає, що суд при призначенні покарання належним чином не врахував, що один із вчинених ОСОБА_6 злочинів відноситься до категорії тяжких, а також те, що як на досудовому слідстві, так і в суді останній не розкаювався у вчиненому, перешкоджав встановленню істини по справі, намагався в такий спосіб уникнути відповідальності.

В касаційній скарзі захисник в інтересах засудженого порушує питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та закриття справи щодо нього у зв'язку з неповнотою та однобічністю досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.

При цьому, вказує на наступні порушення:

суд не задовольнив клопотання ОСОБА_6 про виклик та допит ряду свідків; слідчий прокуратури на досудовому слідстві, а також суд, на клопотання ОСОБА_6, в порушення вимог ст.ст. 178- 181 КПК України не виконали постанову Тернопільського міськрайонного суду про виїмку документів від 23 січня 2009 року, протокол виїмки в справі відсутній;

· не проведено за клопотанням засудженого і експертизи відеокасети, на якій відображено вилучення у нього грошових коштів на предмет її монтажу, так як до матеріалів долучено тільки одну касету, тоді як з показань свідків слідує, що їх було дві;

у матеріалах кримінальної справи відсутні речові докази, а саме 1000 дол. США, 1000 євро, 4700 грн, які було вилучено в ОСОБА_6, (вони й не оглядались в судовому засіданні), а є тільки 300 дол. США, при цьому, документальне походження вказаного доказу відсутнє;

за клопотанням ОСОБА_6 слідством не проведено відтворення обстановки та обставин події на предмет з'ясування можливості зібрання грошових коштів ОСОБА_9 за короткий термін в різних місцях м. Тернополя 18 і 21 липня 2008 року;

в матеріалах справи відсутні дані, які характеризують особу засудженого: характеристику з місця роботи, функціональні чи посадові обов'язки, табель виходу на роботу, тощо. Таким чином, не судом не перевірено, чи є ОСОБА_6 суб'єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України;

вказує захисник і на суперечності в показаннях ОСОБА_8, які не були усунуті судом;

суд без жодних мотивувань не взяв до уваги показання засудженого, а також довідку про те, що він не затримувався, а викликався для бесіди 21 липня 2008 року та про те, що немає документального підтвердження про відвідування приміщення УБОЗ понятими;

суд безпідставно взяв до уваги суперечливі показання свідка ОСОБА_7 під час досудового слідства, які неодноразово змінювалися, прийняв до уваги його показання від 2.02.2009 року, які є нелегітимними, оскільки допит проведено оперуповноваженим, що не був членом слідчої групи, без доручення слідчого прокуратури;

у матеріалах справи є заява ОСОБА_6 від 10.03.2010 року про фальсифікацію працівниками міліції та прокуратури щодо нього кримінальної справи, подана в порядку ст. 97 КПК України, яка не вирішена;

порушено право на захист при проведені вилучення коштів та відеозйомки;

органами досудового слідства потерпілому ОСОБА_9 повернуто речовий доказ - кошти в сумі 1000 дол. США, 1000 євро, 4700 грн, а тому вказані кошти не можуть бути взяті судом до уваги як речовий доказ, а тому в справі відсутні докази про заподіяння засудженим істотної та значної шкоди потерпілому;

суд не дослідив і не перевірив, чи заводилась стосовно засудженого оперативно-розшукова справа і чи проводилось вилучення у нього грошових коштів у межах цієї справи;

справа розглянута судом упереджено, а саме засудженому не направлено копію вироку, порушено таємницю нарадчої кімнати, не винесено окремої ухвали щодо заяви ОСОБА_6 в порядку ст. 97 КПК України, неналежно, після закінчення строків, повідомлено про виготовлення протоколу судового засідання; зачитано текс вироку, який суттєво відрізняється від того, який видано на руки захиснику; винесено розпорядження про виконання вироку, який не набрав законної сили.

За таких обставин, захисник вважає, що в діях ОСОБА_6 відсутні ознаки злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, а судові рішення скасувати із направлення справи на новий судовий розгляд; а касаційну скаргу захисника в інтересах засудженого - залишити без задоволення; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 395 КПК України, касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

У касаційній скарзі захисника в інтересах засудженого ОСОБА_6 порушується питання про перегляд судових рішень у касаційному порядку у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та однобічністю і неповнотою досудового і судового слідства. Проте, зазначені обставини були предметом розгляду судів першої й апеляційної інстанцій, та їм дана належна оцінка.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України вони перегляду в касаційному порядку не підлягають. При розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.

Щодо доводів скарги захисника в інтересах засудженого про відсутність в діях останнього інкримінованих йому складів злочинів, то ці доводи ретельно перевірив апеляційний суд, який свої висновки по них мотивовано обґрунтував і спростував їх.

Так, апеляційний суд погодився з тим, що вина ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України підтверджується зібраними по справі доказами, які перевірялись судом, зокрема, даними показань потерпілого ОСОБА_9, показань свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_31, а також даними заяв потерпілого ОСОБА_9 від 18 липня та 21 липня 2008 року про вимагання у нього відповідно невідомими особами 6000 доларів США та засудженим ОСОБА_6 3500 доларів США за повернення викраденого автомобіля, даними протоколів вручення коштів потерпілому ОСОБА_9 від 18 липня та 21 липня 2008 року; даними протоколу особистого огляду ОСОБА_8 від 18 липня 2008 року; протоколу добровільної видачі потерпілим ОСОБА_9 трьох грошових купюр номіналом на 100 доларів США; довідкою, наданою ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем» про здійсненні телефоні дзвінки, з якої слідує, що 19-21 липня 2008 року засуджений спілкувався з потерпілим ОСОБА_33 і ОСОБА_7, даними наказу № 40 о/с від 1 квітня 2008 року про призначення ОСОБА_6 на посаду оперуповноваженого відділу з обслуговування Львівської залізниці управління по боротьбі з організованою злочинністю Управління МВС України на залізничному транспорті та звільнення з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу з обслуговування Львівської залізниці управління по боротьбі з організованою злочинністю Управління МВС України на транспорті з 20 березня 2008 року та інше.

Беручи до уваги зазначене, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про непереконливість доводів захисника засудженого щодо того, що ОСОБА_6 не вчиняв дані злочини.

За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України кваліфіковано правильно.

Покарання призначено ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступенів тяжкості вчинених злочинів, особи засудженого та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Так, як вбачається з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступень тяжкості вчинених ним злочинів, особу засудженого, зокрема, його позитивну характеристику, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, та прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність і достатність покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з роботою в правоохоронних органах строком на 3 роки,з конфіскацією всього особисто належного йому майна та позбавлення, в порядку ст. 54 КК України, звання майора міліції, яке було присвоєно йому на підставі наказу УМВС України на Львівській залізниці № 68 о/с від 2 серпня 2004 року, з чим погоджується і касаційна інстанція.

З урахуванням наведеного, обставин справи, та доводів касаційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. А тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.