Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Єлфімова О.В., суддів: Пузиревського Є.Б., Крещенка А.М., за участю прокурора Сенюк В.О.,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 18 вересня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 1 листопада 2011 року щодо ОСОБА_5,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27 липня 2011 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше судимого

вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 23 червня 2009 року

за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ст. 198 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 23 червня 2009 року і остаточно до відбування призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Стягнуто із засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на користь потерпілих матеріальну шкоду заподіяну злочинами.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Миколаївської області від 1 листопада 2011 року вирок щодо ОСОБА_5 змінено. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання призначеного за ст.ст. 198, 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць - з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов'язку, передбаченого п. 3 ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду, близько 22 години 28 грудня 2009 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 і іншими особами біля школи № 48 по вул. Генерала Попеля в м. Миколаєві із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я, відкрито заволоділи майном ОСОБА_8 на загальну суму 2760 грн.

Близько 22 години 20 хвилин того ж дня, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 і іншими особами біля будинку № 3 по вул. Ленінградській в м. Миколаєві із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я, відкрито заволоділи майном ОСОБА_9 на загальну суму 525 грн., а також мобільним телефоном «Сименс А-55» із сім-картою загальною вартістю 130 грн., які належали ОСОБА_10

Очевидцем вказаного став ОСОБА_5, який знаходився поруч із місцем злочину і спостерігав за його скоєнням, а потім в кінці грудня 2009 року, знаючи, що мобільний телефон «Сименс А-55», добутий вищезазначеними особами злочинним шляхом, ОСОБА_5 придбав його у ОСОБА_7

Між 22 і 23 годинами 11 січня 2010 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з іншою особою на перехресті вулиць Уборевича і Ушакова в м. Миколаєві із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я, відкрито заволоділи майном ОСОБА_11 на загальну суму 4068 грн.

Близько 23 години 18 січня 2010 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з іншою особою біля будинку № 5 по вул. Ходарєва в м. Миколаєві із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я, відкрито заволоділи майном ОСОБА_12 і ОСОБА_13 відповідно на суми 420 грн. і 225 грн.

В касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно застосував до ОСОБА_5 ст. 75 КК України і звільнив його від відбування покарання, оскільки засуджений вчинив новий злочин в період іспитового строку і крім того, суд своє рішення не мотивував.

Судові рішення щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в касаційному порядку не оскаржуються.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація його дій в касаційній скарзі не оскаржуються.

Доводи прокурора у касаційній скарзі про неправильне застосування кримінального закону є обґрунтованими.

Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року (v0007700-03) «Про практику призначення судами кримінального покарання» ч. 2 ст. 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 вчинив злочин в грудні 2009 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 23 червня 2009 року.

На порушення зазначених вимог закону та роз'яснень, що містяться в постанові пленуму Верховного Суду України, суд апеляційної інстанції, погодившись з призначеним засудженому місцевим судом покаранням на підставі ст. 71 КК України, повторно застосував до ОСОБА_5 положення ст. 75 КК України, звільнивши останнього від призначеного покарання.

У зв'язку з вищезазначеним, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі докази, дати їм належну оцінку та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, призначити покарання, яке відповідало б вимогам ст.ст. 65, 71, 72, 78 КК України.

Керуючись статями 394 - 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 1 листопада 2011 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.