Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Литвинова О.М.,

суддів: Швеця В.А., Кульбаби В.М.,

з участю прокурора Кравченко Є.С.

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 25 жовтня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 12 вересня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 09 лютого 2012 року.

Вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 12 вересня 2011 року засуджено:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, що не має судимості,

- за ч. 2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на три

роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - на три роки позбавлення волі без конфіскації майна;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, що не має судимості на підставі ст. 89 КК України,

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на два роки позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на три роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - на три роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк два роки.

Покладено на нього передбачені ст. 76 КК України обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу, періодично з'являтись для реєстрації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи кримінально-виконавчу інспекцію.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до закону.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області від 29 травня 2012 року апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Суд визнав винуватими та засудив ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за вчинення повторно, за попередньою змовою групою осіб злочинів у сфері обігу наркотичних засобів за наступних обставин.

У жовтні 2010 року ОСОБА_1 домовився із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка працювала завідуючою аптечного пункту ФОП «ОСОБА_3.», що знаходиться на АДРЕСА_1, про придбання у неї без передбаченого законом дозволу наркотичного засобу - трамадол у вигляді капсул. Після незаконного придбання цього наркотичного засобу по ціні 9 грн за капсулу ОСОБА_1 його збував іншим особам по ціні 13 грн 50 коп.

21, 23 лютого та 01 березня 2011 року ОСОБА_1 по вул. Миру, 9 у м. Полтава повторно, за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, збув особі на прізвище ОСОБА_4, відповідно, 6, 6 та 10 капсул трамадолу.

18, 21 та 23 березня 2011 року ОСОБА_1 по вул. Миру, 9 у м. Полтава повторно, за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, збув ОСОБА_2, відповідно, 15, 10 та 15 капсул трамадолу.

У свою чергу ОСОБА_2 18, 21 та 23 березня 2011 року по вул. Миру, 9 у м. Полтава повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_1 повторно, збув цей наркотичний засіб особі на прізвище ОСОБА_5

25 березня 2011 року ОСОБА_1 повторно, за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою збуту наркотичних засобів в аптечному пункті ФОП «ОСОБА_3.» на пл. Слави, 3 у м. Полтава без передбаченого законом дозволу придбав 40 капсул трамадолу, із них 20 капсул цього наркотичного засобу він придбав з метою подальшого збуту ОСОБА_2, від якого попередньо отримав гроші, а решту - для власного вживання без мети збуту.

У зв'язку з тим, що 25 березня 2011 року ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції із наркотичним засобом - трамадол, який він повинен був передати ОСОБА_2, останній не виконав усіх дій, які вважав необхідними, з причин, що не залежали від його волі щодо збуту особі на прізвище ОСОБА_5 цього наркотичного засобу.

У касаційній скарзі, доповненій в порядку ст. 390 КПК України, прокурор порушує питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених внаслідок м'якості.

Стверджує, що судом неправильно застосовано кримінальний закон - ст. 69 КК України, а також засудженого ОСОБА_2 необґрунтовано звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. При призначенні покарання судом не враховано дані про особи засуджених, тяжкість та обставини вчиненого ними злочину. Покарання призначене засудженим є явно несправедливим внаслідок м'якості.

Судом першої інстанції порушено вимоги ч. 1 ст. 275 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначено, що ОСОБА_1 скоював злочини за попередньою змовою із ОСОБА_6, відносно якої справа не розглядалась.

Окрім того, вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання доводів касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Висновок про винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів за викладених у вироку обставин суд обґрунтував доказами, дослідженими у порядку ч. 3 ст. 299 КПК України.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та ОСОБА_2 за ч. 2, ст. 307, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи прокурора про визнання призначеного ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнення останнього від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості, слід визнати необґрунтованими.

Покарання засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 суд призначив відповідно до вимог статей 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особи засуджених і обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Зокрема, судом обґрунтовано враховано, що засуджені повністю визнали свою вину, щиро розкаялися у вчиненому, активно сприяли у розкритті злочинів, їх позитивні характеристики, та те, що ОСОБА_1 має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий, а ОСОБА_2 - є особою молодого віку, працює, має на утриманні дружину у стані вагітності.

За наявності наведених обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, суд, умотивувавши рішення, обґрунтовано призначив ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Окрім того, враховуючи конкретні обставини справи, кількість епізодів та відсутності тяжких наслідків, даних про особу ОСОБА_2, суд встановив недоцільним поміщення останнього до кримінально-виконавчої установи і відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Із видом та розміром призначеного засудженим покарання обґрунтовано погодився апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в апеляційному порядку.

Виходячи з викладеного та вимог, передбачених у ст. 372 КПК України, немає підстав вважати призначене винному покарання несправедливим в силу його м'якості, як про це стверджується у скарзі.

У касаційній скарзі прокурора відсутні посилання на порушення вимог ст. 370 КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України, є законною і обґрунтованою.

Разом з тим, у мотивувальній частині вироку суду у порушення вимог ч. 1 ст. 275 КПК України у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено, що ОСОБА_1 скоював злочини за попередньою змовою із ОСОБА_6, відносно якої справа не розглядалась, так як її виділено в окреме провадження.

Суд після призначення ОСОБА_2 остаточного покарання, звільняючи засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, поклав на нього обов'язок протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу, періодично з'являтись для реєстрації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи органи кримінально-виконавчої системи, а не інспекції.

У цьому зв'язку, в цій частині вирок підлягає зміні та уточненню, що відповідає вимогам ст. 395 КПК України.

З огляду на викладене вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у цій частині підлягає зміні.

Виходячи з викладеного, керуючись статтями 394 - 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 12 вересня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 09 лютого 2012 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити.

У мотивувальній частині вироку виключити посилання на вчинення ОСОБА_1 злочину за попередньою змовою із ОСОБА_6 Вважати, що ОСОБА_1 скоїв незаконний збут наркотичних засобів за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

Відповідно до ст. 76 КК України вважати, що на ОСОБА_2 покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу, періодично з'являтись для реєстрації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи кримінально-виконавчу інспекцію.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни.