Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючої Щепоткіної В.В.,суддів:Британчука В.В., Єленіної Ж.М.,за участю прокурора Кравченко Є.С., розглянула в судовому засіданні у м. Києві 23 жовтня 2012 року справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31 січня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17 квітня 2012 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 31 січня 2012 року засуджено

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості, за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, такого, що не має судимості, за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цим вироком також засуджено ОСОБА_7, судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржено.

Стягнуто з засуджених на користь потерпілого ОСОБА_8 14000 грн моральної шкоди.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винними і засуджено за те, що вони за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 24 вересня 2011 року близько 00:30 поблизу будинку АДРЕСА_1 з метою заволодіння чужим майном напали на ОСОБА_8 та із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я, заволоділи майном потерпілого на загальну суму 5489 грн, заподіявши йому легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров'я.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 17 квітня 2012 року вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених внаслідок м'якості, просить судові рішення щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що суд безпідставно застосував ст. 75 КК України та звільнив засуджених від відбування покарання з випробуванням.

Захисник ОСОБА_9, яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_5, подала заперечення на касаційну скаргу прокурора та просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Ухвала апеляційного суду повинна бути законною та обґрунтованою і відповідати вимогам ст. 377 КПК України. В ній мають бути зазначені докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляцій без задоволення - підстави, через які їх визнано необґрунтованими. Усі доводи, що містяться в апеляції, мають бути проаналізовані та жоден із них не повинен залишатися без відповіді.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Однак апеляційний суд при винесенні ухвали щодо ОСОБА_5 вимоги кримінально-процесуально закону порушив.

З матеріалів справи вбачається, що в апеляційній інстанції справа розглядалась колегією суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області за участю суддів Погорєлого Ю.А. та Борисенко П.Т.

Проте ці судді відповідно до п. 2-1 ч. 1 ст. 54 КПК України не мали права брати участь у розгляді справи щодо ОСОБА_5 апеляційним судом, оскільки вони раніше у складі колегії суддів перевіряли законність постанови суду першої інстанції, винесеної на стадії досудового розслідування справи, про відмову в обранні ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто здійснювали функцію судового контролю за діями та рішеннями на стадії досудового слідства (т. 2 а.с. 6).

У відповідності до ст. 370 КПК України винесення судового рішення незаконним складом суду є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що тягне безумовне скасування судового рішення по справі.

Окрім істотних порушень кримінально-процесуального закону, на думку колегії, судом неправильно застосовано кримінальний закон, на підставі якого засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, а саме ст. 75 КК України.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України засудженому має бути призначене покарання необхідне і достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів з урахуванням особи засудженого, ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Застосування судом ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_5 і ОСОБА_6 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, у касаційній скарзі прокурор не оскаржив.

Мотивуючи свій висновок про призначення засудженим покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, суд послався на те, що вони вину визнали, щиро покаялися, позитивно характеризується, вперше притягується до кримінальної відповідальності, публічно попросили у потерпілого вибачення, а також сприяли повному відшкодуванню завданої йому матеріальної шкоди. Зазначені обставини суд визнав такими, що пом'якшують покарання засуджених та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, а тому застосував ст. 69 КК України.

При цьому, суд взагалі не обґрунтував свого висновку про можливість звільнення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, враховуючи обставини справи та тяжкість вчиненого ними злочину.

Переглядаючи справу за апеляцією прокурора на м'якість призначеного ОСОБА_5 і ОСОБА_6 покарання та неправильне застосування ст. 75 КК України, апеляційний суд вказаних порушень не врахував та, не мотивувавши свого рішення, залишив вирок щодо засуджених у цій частині без зміни.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду необхідно розглянути справу з дотриманням вимог кримінально-процесуального та кримінального закону та, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Якщо при новому апеляційному розгляді суд погодиться з об'ємом обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, то призначене ОСОБА_5 і ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених внаслідок м'якості.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17 квітня 2012 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.