Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф., суддів Литвинова О.М., Кульбаби В.М.,за участю прокурора Кравченко Є.С. розглянула в судовому засіданні в м. Києві 18 жовтня 2012 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 20 квітня 2012 року.

Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 січня 2012 року

ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше не судимого

засуджено

-за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень;

-за ч. 3 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі ст. 54 КК України засудженого ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання - лейтенант міліції.

До засудженого ОСОБА_5 відповідно до ст. 55 КК України застосовано додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах України на строк три роки.

За вироком суду, ОСОБА_5, працюючи на посаді слідчого СВ Волинського ЛВ УМВС України на Львівській залізниці, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно з корисливих мотивів, 15 березня 2011 року близько 16 год. 00 хв. в центральному парку м. Ковель та 21 березня 2011 року близько 12 год. 00 хв. поблизу магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2", що знаходиться АДРЕСА_1 шляхом обману заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_6, на загальну суму 5000 грн.

Крім цього, ОСОБА_5, працюючи на посаді слідчого СВ Волинського ЛВ УМВС України на Львівській залізниці, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно з корисливих мотивів, 21 березня 2011 року, близько 12 год. 00 хв. поблизу магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2", що знаходиться АДРЕСА_1 шляхом обману намагався заволодіти грошовими коштами, належними ОСОБА_6, на загальну суму 3000 грн., однак не довів свої дії до кінця з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційному порядку вирок місцевого суду змінено.

Дії ОСОБА_5 перекваліфіковано:

- з ч. 3 ст. 190 на ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців;

- з ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 190 КК України на ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України призначено ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

Виключено з вироку вказівку про застосування до ОСОБА_5 ст. ст. 54, 55 КК України.

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор посилається на істотні порушення кримінально-процесуального закону - ст. 323, 377 КПК України; вказує на неправильне застосування кримінального закону в зв'язку з перекваліфікацією судом першої інстанції дій ОСОБА_5 та необґрунтованим звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України; стверджує про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

В касаційній скарзі засуджений посилається на істотні порушення кримінально-процесуального закону, а також положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (2135-12) в зв'язку покладенням в основу вироку неналежних та недопустимих доказів (відсутність в матеріалах справи постанови Апеляційного суду Волинської області щодо легалізації матеріалів дізнання); вказує на однобічність та неповноту судового слідства. Просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав свою касаційну скаргу; перевіривши матеріали справи, доводи, наведені у касаційних скаргах, запереченнях прокурора на касаційну скаргу засудженого; колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого частковому задоволенню.

Згідно зі ст. 84 КПК України при провадженні слідчих дій під час досудового слідства і дізнання, в судових засіданнях суду першої інстанції та апеляційного суду ведуться протоколи.

Відповідно до ч. 9 ст. 362 КПК України протокол судового засідання та фіксація технічними засобами перебігу судового процесу в апеляційному суді ведуться у випадку проведення ним судового слідства.

З ухвали апеляційного суду вбачається, що при розгляді справи в апеляційному порядку проводилося частково судове слідство. Проте протокол судового засідання суду апеляційної інстанції у матеріалах справи відсутній.

Відповідно до вимог ст.ст. 370, 398 КПК України судове рішення в усякому разі належить скасувати, якщо у справі відсутній протокол судового засідання.

Крім того, апеляційний суд у своїй ухвалі допустив суперечності. У мотивувальній частині ухвали суд указав на необхідність перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 з ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України, однак прийняв рішення про перекваліфікацію його дій з ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України на ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 190 КК України.

З урахуванням зазначеного ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи апеляцій та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 394, 396 КПК України, колегія суддів, -

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 20 квітня 2012 року щодо ОСОБА_5 - скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

З оригіналом згідно:

Суддя: М.Ф. Пойда