Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі

головуючого Орлянської В.І., суддів Франтовської Т.І., Суржка А.В., за участю прокурора Деруна А.І.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 18 жовтня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 7 серпня 2012 року.

Вироком Київського районного суду м. Сімферополя від 8 липня 2012 року засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз: вироком Залізничного районного суду м. Сімферополя за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців, звільненого за відбуттям покарання,

за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного засудженому майна;

за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

Вироком Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 7 серпня 2012 року вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України скасовано та призначено ОСОБА_1 покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного засудженому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного судом першої інстанції за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України більш суворим остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного засудженому майна.

В іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.

Згідно вироку місцевого суду, ОСОБА_1 засуджений за те, що 10 січня 2012 року маючи на меті незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою особистого вживання та збуту за невстановлених слідством обставин за 200 грн., придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт опію, який зберігаючи при собі, переніс за місцем свого проживання по АДРЕСА_1, де з придбаного екстракту опію, ангідриду оцтової кислоти та медичного препарату «Димедрол» незаконно виготовив приблизно 3 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію.

10 січня 2012 року ОСОБА_1 за місцем свого проживання, за завчасно отримані грошові кошти незаконно збув ОСОБА_2 та ОСОБА_3, по 1 мл кожному, особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію та надав їм приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за місцем проживання ОСОБА_1 вжили особливо небезпечний наркотичний засіб шляхом ін'єкції.

Залишений 1 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію ОСОБА_1 незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою особистого вживання, без мети збуту.

10 січня 2012 року з 15 год. 15 хв. до 16 год. під час проведення огляду домоволодіння ОСОБА_1 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій масою в перерахунку на суху речовину 0,047 г, 0,005 г та 0,08 г. Крім того, під час проведення огляду домоволодіння ОСОБА_1 були виявлені та вилучені фрагмент полімерної ємкості з ін'єкційною голкою, ватним тампоном з нашаруванням речовини, металевий половник з нашаруванням речовини. Речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, масою в перерахунку на суху речовину 0,01 г та 0,02 г.

У касаційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, не оспорюючи доведеність вини засудженого, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону у частині кваліфікації дій засудженого та істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Зазначає, що судом апеляційної інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_1 було безпідставно виключено з обвинувачення кваліфікуючу ознаку «особа, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України» та помилково зазначено при засудженні ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючу ознаку - повторність. Також прокурор в касаційній скарзі зазначає, що у вироку суду апеляційної інстанції, на порушення вимог ст. 67 КК України не зазначено рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання в обґрунтування прийняття рішення про скасування вироку суду першої інстанції у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався зокрема у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання з метою збуту і збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України (а.с. 108-109).

Заслуговують на увагу доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом вимог кримінально-процесуального закону, зокрема, вимог ст.ст. 332- 335 КПК України. Так, у вироку Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 7 серпня 2012 року зазначено, що за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_1 визнано винним у незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні з метою збуту і збут особливо небезпечного наркотичного засобу вчиненому повторно. При цьому апеляційний суд не вказав кваліфікуючу ознаку «особа, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України» та помилково зазначив при засудженні ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючу ознаку - повторність.

Відповідно до вимог ст. 32 КК України, повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром. ОСОБА_1 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину передбаченого ст. 307 КК України, вказану кваліфікуючу ознаку становлять дії засудженого зі збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_3 та ОСОБА_2 Оскільки, вказані дії засудженого охоплювались єдиним умислом та утворюють єдиний продовжуваний злочин вони не потребують кваліфікації за ознакою повторності.

Також, у вироку апеляційного суду на порушення вимог ст. 67 КК України не зазначено рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання засудженого в обґрунтування прийняття рішення про скасування вироку суду першої інстанції у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі ОСОБА_1

Наведене порушення колегією суддів визнається істотним, оскільки, таке порушення перешкодило апеляційному суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення касаційної скарги прокурора, через неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. За таких обставин вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню на підставі ст. 398 КПК України, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 7 серпня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.