Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Вільгушинського М.Й.,

суддів: Крижановського В.Я., Дембовського С.Г.,

за участю прокурора Волошиної Т.Г.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 18 жовтня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 17 липня 2012 року.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 березня 2011 року засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,-

за ч. 2 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 364 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 1 ст. 233 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 366 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від основного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_2, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржені.

Вироком місцевого суду знято арешт з майна, вирішено долю речових доказів.

Вироком апеляційного суду вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та засуджено ОСОБА_1:

- за ч. 2 ст. 368 КК України в редакції закону від 05 квітня 2001 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю в органах державної влади та управління, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 364 КК України в редакції закону від 07 травня 2008 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю в органах державної влади та управління, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік;

- за ч. 1 ст. 233 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 366 КК України в редакції закону від 05 квітня 2001 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю в органах державної влади та управління, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік;

- за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України в редакції закону від 05 квітня 2001 року до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_1 позбавлено 9 рангу державного службовця, що відноситься до 5 категорії.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю в органах державної влади та управління, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, з позбавленням 9 рангу державного службовця, що відноситься до 5 категорії.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від основного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Призначене покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади та управління, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 роки та позбавлення 9 рангу державного службовця, що відноситься до 5 категорії, постановлено виконувати самостійно.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він в березні - травні 2009 року, обіймаючи посаду начальника управління у справах приватизації Запорізької міської ради, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вимагав та отримав хабар від директора ТОВ «АТАЛЗ» ОСОБА_3 за затвердження висновку оцінки вартості об'єкта приватизації та підписання договору купівлі-продажу об'єкта приватизації по заниженій вартості. 29 квітня 2009 року ОСОБА_1 отримав хабар у сумі 1 000 доларів США, 01 травня 2009 року - 1 500 доларів США та 06 травня 2009 року - решту суми, що вимагав, в розмірі 7 500 доларів США, під час отримання якої і був затриманий.

Крім того, ОСОБА_1 схилив експерта ОСОБА_2 до підробки висновків щодо дійсної вартості майна, що підлягало приватизації.

Також ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_3, всупереч інтересам служби, підписав підробні документи, що потягло за собою незаконну приватизацію комунального майна, заподіявши тяжких наслідків територіальній громаді м. Запоріжжя у вигляді матеріальних збитків в розмірі 114 880 грн (що в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян), а також істотну шкоду громадським і державним інтересам у вигляді підриву авторитету органів місцевого самоврядування.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд, обґрунтовуючи тим, що призначене покарання ОСОБА_1 із звільненням від його відбування з випробуванням, є таким, що не відповідає тяжкості скоєного та особі засудженого внаслідок м'якості. Вважає, що судом безпідставно взято до уваги дані про особу ОСОБА_1 та не достатньо врахована тяжкість скоєних ним злочинів.

В доповненнях до касаційної скарги прокурор також наголошує на необхідності скасування вироку апеляційного суду через неправильне застосування кримінального закону, зокрема, призначення покарання за ч. 1 ст. 233 КК України без врахування внесених до цієї статті змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» № 4025-VI від 15 листопада 2011 року (4025-17) , що вже не передбачає такого покарання як позбавлення волі, та необхідності звільнення ОСОБА_1 від покарання на підставі ст. 49 КК України за скоєний ним злочин, передбачений ч. 1 ст. 358 КК України.

На касаційну скаргу подано заперечення захисником засудженого ОСОБА_1 - ОСОБА_4, в яких просить вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, пояснення засудженого ОСОБА_1, який просив вирок апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені інкримінованих йому злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованим та в касаційній скарзі не оспорюється, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 368, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 366; ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України є правильною.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України та роз'яснень, що містяться в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 (v0007700-03) «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, що мають значення для справи, та враховувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Вказаних вимог закону суди першої та апеляційної інстанцій при призначенні покарання ОСОБА_1 дотримались.

Так, апеляційний суд, розглядаючи апеляцію прокурора на м'якість призначеного ОСОБА_1 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, погодився з висновками суду першої інстанції також застосувавши до нього положення статей 75, 76 КК України, збільшивши лише тривалість іспитового строку. Крім того, апеляційний суд призначив ОСОБА_1 додаткове покарання та позбавив рангу державного службовця, яке постановлено виконувати самостійно.

У вироку судом апеляційної інстанції наголошено, що судом першої інстанції обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_1 не встановлено, однак мається ряд обставин, які визнані судом такими, що пом'якшують покарання, - має на утриманні неповнолітню дитину, батьків похилого віку та наявність хронічного судинного захворювання. Також враховані дані про особу засудженого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за попереднім місцем роботи та проживання характеризувався позитивно, має сім'ю. В суді першої інстанції ОСОБА_1 фактичні обставини справи не заперечував, помилково вважаючи, що його дії мали б бути кваліфіковані як шахрайство. Під час останнього слова в суді апеляційної інстанції останній визнав свою вину у пред'явленому обвинуваченні, розкаявся, просив призначити покарання не пов'язане з реальним відбуттям покарання у виді позбавлення волі. Врахована судом й тяжкість скоєних ним злочинів, що є невеликої тяжкості, середньої тяжкості та тяжкими.

З огляду на викладене, ряд обставин, що пом'якшують покарання, та дані про особу ОСОБА_1 - все це в своїй сукупності дало суду підстави дійти висновку, що навіть при вчиненні ОСОБА_1 й тяжких злочинів, його виправлення можливе із звільненням від відбування покарання з випробуванням, що не суперечить меті покарання, передбаченій ст. 50 КК України.

Разом з тим, є обґрунтованими доводи, що містяться в доповненнях до касаційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування кримінального закону при призначенні ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 233 КК України, тому в цій частині вирок апеляційного суду підлягає зміні.

Так, вказаним Законом України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року (4025-17) внесено зміни до ч. 1 ст. 233 КК України, пом'якшено санкцію вказаної частини статті, яка вже не передбачає такого покарання як призначено вироком апеляційного суду - позбавлення волі, передбачено покарання лише у виді штрафу в розмірі від п'яти тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Слушними є й доводи прокурора щодо незастосування судом положень ст. 49 КК України за скоєний ОСОБА_1 злочин, передбачений ч. 1 ст. 358 КК України.

Санкцією ч. 1 ст. 358 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі і відповідно до ст. 12 КК України цей злочин віднесено до злочинів невеликої тяжкості.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.

Оскільки закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, у зв'язку з чим необхідна згода особи на звільнення її від кримінальної відповідальності, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання.

За таких обставин, ОСОБА_1 підлягає звільненню від призначеного судом покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області від 17 липня 2012 року щодо ОСОБА_1 змінити. Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 233 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі сім тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Звільнити ОСОБА_1 від покарання за ч. 1 ст. 358 КК України на підставі ст.ст. 49, 74 ч. 5 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно вважати визначеним ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю в органах державної влади та управління, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, з позбавленням 9 рангу державного службовця, що відноситься до 5 категорії.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від основного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.