5-4159к12 Про виправдання у зв'язку з відсутністю в діянні складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України - 18.10.2012 Прийняття

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 18 жовтня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 6 червня 2012 року щодо ОСОБА_1

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

виправдано у зв'язку з відсутністю в його діянні складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він 16 липня 2008 року, обіймаючи посаду судді Арцизького районного суду Одеської області, розташованого по вул. Оржонікідзе, 29 у м. Арцизі Одеської області, крім того займаючи посаду заступника голови вказаного суду, використовуючи надані йому владні повноваження з метою особистого незаконного збагачення шляхом одержання хабара, поєднаного з вимаганням, повідомив підсудній ОСОБА_3, кримінальна справа щодо якої за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, знаходилась у його провадженні, що в разі передачі йому хабара у розмірі 4000 доларів США, їй може бути призначене покарання, не пов'язане з позбавленням волі та позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

З метою запобігання настанню шкідливих наслідків ОСОБА_3 погодилась на цю вимогу, щодо передачі хабара.

18 серпня 2008 року, приблизно о 14 год., перебуваючи у службовому кабінеті ОСОБА_1, ОСОБА_3 разом із ОСОБА_4 домовились із ним про перенесення слухання справи на 16 вересня 2008 року у зв'язку із неготовністю в цей день передати хабар.

3 вересня 2008 року о 17 год. ОСОБА_4, діючи з відома ОСОБА_3, вимушений виконувати незаконні вимоги щодо давання хабара, знаходячись за адресою вул. Орджонікідзе, 29 у м. Арциз у службовому кабінеті судді ОСОБА_1 передав останньому частину хабара - 3000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ на день одержання хабара - 14 550,3 грн., поклавши зазначену суму грошей у шухляду серванта-стінки, що знаходилась у кабінеті.

15 вересня 2008 року о 16 год. ОСОБА_4, знаходячись у службовому кабінеті ОСОБА_1 передав судді другу частину хабара -1000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ на день одержання хабара - 4 852 грн., поклавши зазначену суму грошей у шухляду серванта-стінки, що знаходилась у кабінеті, після чого ОСОБА_1 був викритий правоохоронними органами, а зазначену частину хабара було вилучено.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 368 КК України, вказав, що обвинувачення останнього ґрунтується на завідомо неправдивих показаннях потерпілих, свідків у справі. Також у вироку зазначено, що співробітники ГУБОЗ МВС України та УБОЗ МВС України в Одеській області здійснювали щодо ОСОБА_1 оперативно - розшукові заходи без дозволу суду, вчиняли дії, направлені на провокацію хабара. Крім того, вказано, що частину доказів у справі сфальсифіковано.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_1 у зв'язку з істотним порушенням кримінально - процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, однобічністю й неповнотою дослідження доказів у справі. Просить направити справу на новий судовий розгляд. Вважає, що суд дійшов помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину і не дав належної оцінки тим доказам, які підтверджують винність останнього. Крім того, вважає, що показання потерпілих, свідків, письмові докази, на які суд послався як на недопустимі, об'єктивно підтверджуються іншими доказами і суд мав підстави покласти їх в основу обвинувального вироку та визнати допустимими.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_1 та його захисник просять залишити її без задоволення, а вирок суду - без зміни, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав скаргу, думку виправданого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

За встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог статей 323, 327 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд апеляційної інстанцій прийняв законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину.

Як убачається з матеріалів справи, висновки суду про відсутність у діянні ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, зроблені судом на підставі доказів, які з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, були досліджені і перевірені під час розгляду справи та їм дана належна оцінка.

Так, на досудовому та судовому слідстві ОСОБА_1 вину не визнавав, стверджував, що хабар у потерпілих він не вимагав, а щодо нього мала місце провокація отримання хабара потерпілими та співробітниками УБОЗ УМВС України в Одеській області. Зазначав, що до нього неодноразово, після надходження у провадження кримінальної справи щодо ОСОБА_3, зверталися сама підсудна та її чоловік з пропозиціями дати хабара за прийняття конкретних процесуальних рішень, однак він від пропозиції відмовився та неодноразово роз'ясняв ОСОБА_3 та її чоловікові ОСОБА_4 порядок вирішення питання про призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України на законних підставах та відповідно до вимог закону. Оскільки ОСОБА_3 неодноразово не з'являлась у судове засідання, у справі оголошувалася перерва. 15 вересня 2008 року до нього у робочий кабінет заходив потерпілий ОСОБА_4, щоб дізнатися про стан справи та питань, пов'язаних з конфіскацією майна, однак грошей не передавав і не залишав. Після розмови з ОСОБА_4 вони обидва вийшли з кабінету, а через деякий час до ОСОБА_1 підійшов слідчий і запросив до кабінету, де із шафи було вилучено 1000 доларів США.

ОСОБА_1 вказував, що потерпілі неодноразово пропонували йому хабар, і він знав про ту обставину, що також хабар пропонували працівникам прокуратури, однак жодних коштів він не отримував. Зазначав, що його обвинувачення ґрунтувалось на завідомо неправдивих показаннях потерпілих, докази у справі були здобуті шляхом проведення незаконних оперативно - розшукових заходів та змонтованих записів.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, потерпілі ОСОБА_4, ОСОБА_3 неодноразово допитувалися на досудовому та судовому слідстві, їх показання містять істотні суперечності, у зв'язку з чим суд дійшов правильного висновку про неправдивість цих показань.

Так, під час допитів на досудовому та судовому слідстві показання потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_3 мають істотні протиріччя щодо обставин їх звернення до органу внутрішніх справ, вимагання хабара та передачі грошових коштів, суми, яку у них вимагав ОСОБА_1, слідчих дій та оперативно - розшукових заходів за їх участю.

Зокрема, ОСОБА_3 посилалася на дати зустрічей із ОСОБА_1 у його службовому кабінеті, вказуючи у протоколі заяви про злочин від 27.08.2008 року дату 18.06.2008 року, коли останній вимагав хабара; дізнавшись, що в цей період часу суддя знаходився у відпустці, змінила показання і вказала дату16.07.2008 року, в судовому засіданні неодноразово змінювала показання, посилаючись на дату 18.08.2008 року. При цьому змінювала показання і в частині строків передачі хабара та суми грошових коштів які вимагав ОСОБА_1, вказуючи суми 10000, 3000, 4000 тисячі доларів США.

Показання потерпілого ОСОБА_4 як на стадії досудового слідства, так і в суді спростовують показання потерпілої ОСОБА_3 щодо обставин, дати, суми, строків вимагання хабара за прийняття суддею позитивного для ОСОБА_3 рішення, в тому числі і в частині того, яке рішення мав прийняти суддя на користь підсудної ОСОБА_3 - призначення покарання, не пов'язаного з позбавленням волі та позбавленням права обіймати певні посади (ОСОБА_3.), без конфіскації майна та в частині зміни запобіжного заходу ( ОСОБА_4.).

Свідок ОСОБА_5 на стадії досудового і судового слідства давала показання щодо фактичних обставин справи, які суперечать показанням потерпілих.

Дослідивши показання вищезазначених осіб, суд дійшов обґрунтованого висновку, що їх показання завідомо неправдиві і не можуть бути покладені в основу вироку, дав критичну оцінку їх поясненням, що минув значний проміжок часу і вони у зв'язку з цим забули деякі обставини, оскільки згідно з даними, що містяться у матеріалах кримінальної справи, досліджуваний судом період часу начебто вчинення щодо них протиправних діянь склав січень - серпень 2008 року (час знаходження справи у провадженні судді ОСОБА_1).

Крім того, обвинувачення ОСОБА_1 в частині фактичних обставин було повністю спростовано матеріалами справи, в тому числі постановами про відмову в порушенні кримінальної справи щодо інших службових осіб за вимагання хабара у потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Так, згідно з матеріалами справи від потерпілих та свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6 надходили наполегливі пропозиції до прокурора ОСОБА_23., помічника прокурора ОСОБА_24., слідчого ОСОБА_25., адвоката ОСОБА_7 про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_3 за грошову винагороду. Також, судом було встановлено, що саме з вини ОСОБА_3 затягувався розгляд справи щодо неї, а не внаслідок дій ОСОБА_1, направлених на отримання хабара, як стверджувало обвинувачення.

При перевірці письмових доказів у справі, на які посилається орган досудового слідства в частині обвинувачення, судом встановлено невідповідність складеної стенограми розмови ОСОБА_1 та ОСОБА_4, що відбулася 18 серпня 2008 року у службовому кабінеті судді, і яка була складена оперуповноваженим УБОЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_8 при прийнятті заяви про злочин оригінальному запису розмови на фонограмі. Дані, що були викладені співробітником УБОЗ, суттєво відрізняються від дослівного змісту розмови, встановленого експертизою, і спростовують висновки обвинувачення у вимаганні хабара.

Згідно з даними, які містяться у висновку криміналістичної експертизи №№ 4084/4085/81 від 26.01.2009 року, фонограма від 03.09.2008 року із семантичним змістом розмови є копією, оригінал якої відсутній і яка могла піддаватися монтажу, тому суд прийшов до правильного висновку, що фонограма не може бути допустимим доказом.

Судом було спростовано і показання потерпілих у частині їх звернення до ОВС, оскільки за наявних у справі доказів записи розмов ОСОБА_1 із ОСОБА_4, ОСОБА_1 із ОСОБА_9, потерпілих із ОСОБА_9 проводились під контролем та супроводженням співробітників УБОЗ до моменту офіційного звернення потерпілих із заявою про злочин та заведення оперативно - розшукової справи.

Як убачається з усних заяв про злочин від потерпілих, що знаходяться у матеріалах справи, їх було подано 27 серпня 2008 року до ГУБОЗ МВС України, після чого, на підставі цих заяв було заведено оперативно - розшукову справу.

Як установлено судом, потерпілий ОСОБА_4 взагалі не перебував у м. Києві в день написання заяви, що підтверджено роздруківками телефонних дзвінків потерпілого, згідно з якими він знаходився у м. Арцизі, та первинними показаннями потерпілої ОСОБА_3 про те, що заяву про злочин вона писала в м. Києві, чоловік із нею не приїжджав. ОСОБА_4 наполягав, що в м. Києві знаходився з дружиною і писав заяву до ГУБОЗ. Суд вжив заходів для усунення протиріч у показаннях потерпілих у частині того, чи знаходився ОСОБА_4 взагалі у м. Києві 27 серпня 2008 року. ОСОБА_4 суду дав показання, що в день написання заяви у нього був інший телефон, а жінка щось наплутала. Однак ОСОБА_4 ухилився від надання суду інформації про номер іншого телефону. При попередніх допитах ОСОБА_4 повідомляв про наявність у нього лише одного номеру телефону. Згідно з табелем робочого часу 27 серпня 2008 року ОСОБА_4 знаходився на роботі у м. Арцизі. Даних про те, що ОСОБА_4 відвідував приміщення ГУБОЗ України 27 серпня 2008 року, на запит суду ГУБОЗ не надав.

Вірно була встановлено судом і та обставина, що 27 серпня 2008 року у потерпілого не вилучався диктофон із записами, оскільки, як було встановлено, ОСОБА_4 був відсутній за місцем його вилучення, тривалість складення протоколу не відповідає тривалості запису, що містився на звукозаписувальному пристрою; печатка, якою було завірено цілісність упаковки з диктофоном, не відповідає печатці, з якою упаковка надійшла до експертної установи.

Згідно висновків судово - почеркознавчих експертиз № 369 від 29.03.2012 року та № 370 від 03.04.2012 року підпис від імені ОСОБА_10 на протоколі вилучення та огляду від 27.08.2008 року виконаний ОСОБА_4, а на конверті - ймовірно ним. Чи виконані підписи понятими ОСОБА_11, ОСОБА_12, встановити не виявилось можливим за браком зразків підписів та великою варіантністю зразків. На тих же підставах не було встановлено, чи виконані дані підписи оперуповноваженим ГУБОЗ МВС України ОСОБА_13, який приймав заяви про злочин від потерпілих і складав протокол вилучення та огляду. У той же час, експертизою встановлено, що підписи від імені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на протоколі та конверті, в який був упакований диктофон, мають окремі співпадіння з підписом ОСОБА_13

Крім того, оцінюючи неузгоджені та суперечливі показання потерпілих у частині належності диктофону, на який проводився запис розмови ОСОБА_10 із ОСОБА_1, судом було вірно встановлено ту обставину, що диктофон потерпілим не належав, а при проведенні незаконних оперативно - розшукових заходів використовувались інші звукозаписувальні пристрої співробітниками УБОЗ, що створило видимість здійснення запису безпосередньо потерпілими.

Дослідивши та оцінивши вказані письмові докази, судом вірно встановлено недостовірність цього протоколу.

Потерпілий ОСОБА_4 неодноразово, в тому числі в судовому засіданні, давав показання в частині того, що грошові кошти в сумі 3000 доларів США він передав ОСОБА_1 не 3 вересня 2008 року, а 9 вересня 2008 року.

17.10.2008 року було надано дозвіл на легалізацію носіїв інформації від 09.09.2008 року - матеріалів оперативно - розшукових заходів, що здійснювались у цей день. Однак на запит суду матеріали надані не були незважаючи на ту обставину, що у своїх показаннях суду ОСОБА_4 вказував на передачу 3000 доларів США саме у цей день - 09.09.2008 року.

Суд дійшов правильного висновку про те, що не відповідає дійсності і протокол огляду грошових коштів від 03.09.2008 року, який згідно даних, що містяться у самому протоколі, складався 03.09.2008 року з 12 год. до 12 год. 35 хв. у приміщенні УБОЗ МВС України в Одеській області у присутності понятих ОСОБА_15, ОСОБА_16

До такого висновку суд дійшов на підставі показань потерпілого, які носять суперечливий характер про обставини огляду грошових коштів. Про дану обставину свідчать також показання свідка ОСОБА_17, котрий вказав про вручення коштів удома у потерпілого без понятих, роздруківкою телефонних дзвінків, згідно яких оперуповноважений ОСОБА_8 у вказаний в протоколі час його складання, переміщувався м. Одесою, а потерпілий перебував у м. Арцизьку. Згідно даних УБОЗ ГУМВС України в Одеській області поняті адміністративну будівлю установи 03.09.3008 року не відвідували. Відповідно до висновку почеркознавчої експертизи № 1914 від 12.01.12 року у протоколі підписи від імені ОСОБА_16 виконані не ним, підписи від імені ОСОБА_15 на нижній частині 1-ї сторінки у графі «поняті», ймовірно, виконані не ним. Встановити, чи ОСОБА_15 виконаний підпис у верхній частині 1-ї сторінки, не виявилось можливим у зв'язку з відмовою свідка надати вільні зразки підпису для дослідження. Також, судом було встановлено тривале знайомство понятих до 03.03.2009 року і порушення процедури документування 3000 доларів хабара.

У зв'язку вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи прокурора в частині можливості прийняття зазначених доказів як таких, які зібрані у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону є необґрунтованими.

Не можна визнати обґрунтованими посилання прокурора на достатність доказів стосовно епізоду передачі хабара потерпілим ОСОБА_4 ОСОБА_1 15 вересня 2008 року.

Як убачається з матеріалів справи, суд встановив грубі порушення порядку проведення оперативно-технічних заходів, а саме відеозаписи на відеокасетах «Sony» («390/363 15.09. камера), «Panasonic» («15.09.08 флеш № 391/366 В»); карти пам'яті «San Disk № 3891 к» та «San Disk № 3902 к».

На 2-му аркуші справи тому № 1 є протокол про вручення технічного засобу ОСОБА_4 для запису розмов з ОСОБА_1

У судовому засіданні ОСОБА_4 заперечував факт складання процесуальних документів і підпису протоколу про вручення таких засобів згідно з датою, вказаною у протоколі.

У процесі проведення ОРЗ 15.09.08 року зйомку здійснював оперуповноважений ОСОБА_8, записи було легалізовано і долучено до матеріалів кримінальної справи, про це свідчать показання свідка ОСОБА_18, який вказав, що було видано дві копії, оригінальні записи піддавалися монтажу, оскільки з кадрів необхідно було виключити інформацію, що не підлягала розголошенню. У той же час у матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують виготовлення копій матеріалів за результатами ОРЗ за 15 вересня 2008 року, не складено протоколів про застосування інших технічних засобів (цифрових або аналогових), хоча свідки, працівники органів внутрішніх справ, давали показання, що крім записів, які проводив ОСОБА_4 15.09.2008 року, записи проводилися із використанням відеокамери працівниками міліції. Ця обставина свідчить про порушення вимог ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»

Згідно з даними, які містяться у висновку криміналістичної експертизи матеріалів та пристроїв відеозвукозапису №№ 4084/4085/81 від 26 січня 2009 року відеофонограма, записана на відеокасеті «Panasonic» («15.09.08 флеш № 391/366 В») є копією, оскільки дані записи не могли бути здійснені за допомогою наданого на експертизу комплексу, в склад якого входить телекамера, що формує чорно-біле зображення, в той час коли на наданій відеокасеті зображення кольорове. Крім того, згідно даним експертизи відеофонограма могла піддаватися монтажу, однак встановити це в категоричній формі не видалося можливим, оскільки відеофонограма є копію. На відеокасеті «Sony» («390/363 15.09. камера) є дані включення та відключення запису та різкі перепади у частій характеристиці фону. У зв'язку з цим експертами зроблено висновок про те, що зазначена відеофонограма могла піддаватися монтажу, однак встановити це в категоричній формі не видалось можливим, оскільки оригінальність досліджуваної відеокасети встановити неможливо ( а.с. 234-255 т.3).

Показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в сукупності з висновками експертизи дали суду підстави зробити висновок, що надаючи копії відеофонограм за результатами проведення ОРЗ в якості оригінальних записів та здійснюючи монтаж даних відеофонограм, працівники ВТР УБОЗ УМВС України в Одеській області формували зміст цих записів таким чином, щоб вони підтверджували версію обвинувачення.

На аркушах справи 234-255 тому № 3 є дані додаткової криміналістичної експертизи, висновки якої також узгоджуються з висновками №№ 4084/4085/81 від 26 січня 2009 року.

В судовому засіданні експерти підтвердили дані висновків криміналістичних експертиз.

Крім того, з показань свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20 убачається, що після ознайомлення з відеозаписами ОТЗ, вони в категоричній формі заперечили відповідність цих записів фактичним обставинам, які мали місце 15 вересня 2008 року й учасниками яких вони були.

Як видно з матеріалів справи, саме ці записи слідчим покладено в основу обвинувачення ОСОБА_1 (протокол огляду предметів від 31.03.2009 року)

У зв'язку з викладеним суд прийшов до обґрунтованого висновку про недопустимість зазначених доказів і неможливості покладення їх в основу обвинувачення.

Встановивши вищевикладені порушення, судом апеляційної інстанції, у відповідності до вимог ст. 23-2 КПК України, було винесено окрему ухвалу, якою звернуто увагу міністра МВС України на встановлені по справі факти порушення закону співробітниками ГУБОЗ МВС України та УБОЗ ГУМВС України в Одеській області при проведенні щодо ОСОБА_1 оперативно - розшукових заходів, з метою прийняття відповідних мір реагування та недопущення аналогічних порушень закону в подальшому.

Крім того, окремою ухвалою було поставлено перед Генеральним прокурором України питання про притягнення до кримінальної відповідальності за завідомо неправдиві показання потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_21, ОСОБА_16, ОСОБА_11, ОСОБА_12

Особи, щодо яких було винесено окрему ухвалу суду правом на її оскарження не скористалися.

Таким чином, як убачається з матеріалів справи, суд відповідно до вимог кримінально-процесуального закону в судовому засіданні перевірив усі зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких ОСОБА_1 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину, і, давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про недостатність доказів обвинувачення та про відсутність у діянні підсудного складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Вирок суду відповідає вимогам статей 323, 327, 334 КПК України. Доводи в касаційній скарзі прокурора про порушення судом цих вимог є необґрунтованими.

У касаційній скарзі прокурора не зазначено жодної передбаченої у ст. 370 КПК України обставини, яка би свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодили б суду постановити законний та обґрунтований вирок. Не наведено у касаційній скарзі і доказів, які

спростовували б висновки апеляційного суду щодо невинуватості ОСОБА_1 та незаконності вироку, і давали підстави для його скасування.

Враховуючи установлені судом фактичні обставини справи, на підставі дослідження всіх представлених у справі матеріалів і неможливості отримання нових доказів, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду по справі ОСОБА_1 є законними і обґрунтованими, у зв'язку з чим касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.