Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Пойди М.Ф.,

суддів Квасневської Н.Д., Орлової С.О.,

за участю прокурора Деруна А.І.,

захисника засудженого ОСОБА_1,

потерпілого ОСОБА_2

представника потерпілого ОСОБА_3 ОСОБА_4

розглянула у судовому засіданні 11 жовтня 2012 року у м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 16 травня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 8 грудня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_5.

Вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 16 травня 2011 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

- засуджено за ч. 2 ст. 364 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків на 3 роки;

- виправдано за ч. 1 ст. 209 КК України за відсутністю складу злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 10000 грн. на відшкодування моральної шкоди; на користь ОСОБА_8 180638 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 10000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 8 грудня 2011 року в порядку ст. 365 КПК України вирок скасовано в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_8, а провадження в цій частині закрито у зв'язку з відмовою позивача від заявленого позову. В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_5 засуджено за те, що він За вироком суду ОСОБА_5 за суджено за те, що він, обіймаючи з 5.01.2000 року посаду директора ТОВ «Уран», що знаходиться по АДРЕСА_1, будучи службовою особою, яка відповідно до статуту діє від імені Товариства без доручення, видає доручення на укладання договорів, контрактів та угод іншим працівникам Товариства; несе персональну відповідальність за діяльність Товариства; розпоряджається майном та коштами Товариства, відкриває та закриває рахунки в установах банків; призначає та звільняє співробітників Товариства та визначає їх повноваження; забезпечує розробку, підписання та виконання колективного договору з трудовим колективом Товариства, вчинив злочин за таких обставин.

3 листопада 2003 р. між ТОВ «Уран», Громадським об'єднанням «Народна кредитна спілка «Добробут» (далі ГО НКС «Добробут») та підприємством «Ресурс» Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організацій інвалідів України» (далі «Ресурс»ВОІ) укладено довгостроковий інвестиційний договір №10/с/03 про будівництво житлового комплексу з громадсько-побутовими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_2, предметом якого є будівництво житлового будинку за вказаною адресою та підключення його до інженерних мереж міста. Відповідно до додатку 5 до цього договору акту №3, складеного представниками ГО НКС «Добробут» (сторона 1), підприємства «Ресурс» (сторона 2) та ТОВ «Уран» (сторона 3), ТОВ «Уран» було прийнято для фінансування сорок 44 загальною площею 4182,18 кв.м, вартість 1 кв.м складає 1960 грн., в тому числі ПДВ 326,66 грн.

Приблизно в квітні 2004 року директор ТОВ «Уран» ОСОБА_5 уклав з ОСОБА_9 договір №29 про пайову участь у будівництві від 26.12.2003 року, відповідно до якого ТОВ «Уран» зобов'язувалось отримані від пайовика грошові кошти спрямувати на будівництво житла АДРЕСА_2 На виконання умов договору ОСОБА_9 вніс на рахунок ТОВ «Уран» 164 590 грн. на будівництво житла, однак, ОСОБА_5, будучи директором ТОВ «Уран», діючи умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, достовірно знаючи те, що грошові кошти ОСОБА_9 необхідно направити на фінансування будівництва житла пайовика, діючи в порушення п.п.1.1 договору №29 про пайову участь у будівництві від 26.12.2003 року, в порушення ч.2 ст.4 Закону України «Про інвестиційну діяльність», явно порушуючи права та інтереси ОСОБА_9, що охороняються законом, діючи в інтересах ТОВ «Уран», отримані грошові кошти у сумі 164 590 грн. перерахував на рахунки СП «УМЗ», ТОВ «Пронто-Київ», ТОВ «Сталекс», СПД ОСОБА_10, АППБ «Аваль», АФ «Паритет», ТОВ «ТД «Вікант» згідно укладених договорів у сумі 164 590 грн., чим заподіяв збитки ОСОБА_9 у сумі 164590 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Приблизно в травні 2004 року директор ТОВ «Уран» ОСОБА_5 уклав з ОСОБА_2 договір №33 про пайову участь у будівництві від 26.12.2003 року, відповідно до якого ТОВ «Уран» зобов'язувалось отримані від пайовика грошові кошти спрямувати на будівництво житла АДРЕСА_2 Коли ОСОБА_2 на виконання умов укладеного ним вніс на рахунок ТОВ «Уран» у сумі 118 830 грн. на будівництво житла, то ОСОБА_5 незаконно витратив грошові кошти на господарські потреби ТОВ «Уран»: частково перерахував на рахунки Київської РД «Райффайзен банк Аваль», на виплату заробітної плати, СПД ОСОБА_10, адвокатську фірму «Паритет», ТОВ «Паритет», РГУПР «Парафія преображення», ДК «Газ України» згідно укладених договорів у сумі 73430 грн., чим заподіяв збитки ОСОБА_2 у сумі 73430 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Приблизно в серпні 2004 року директор ТОВ «Уран» ОСОБА_5 уклав з ОСОБА_12 договір №40 про пайову участь у будівництві від 29.12.2003 року, відповідно до якого ТОВ «Уран» зобов'язувалось отримані від пайовика грошові кошти спрямувати на будівництво житла АДРЕСА_2. Коли ОСОБА_12 на виконання умов договору внесла на рахунок ТОВ «Уран» 79650 грн. на будівництво житла, ОСОБА_5 повторно незаконно витратив грошові кошти інвестора (пайовика) на господарські потреби ТОВ «Уран», перерахувавши на рахунок ТОВ «Сталекс», чим заподіяв збитки ОСОБА_12 у сумі 79650 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_5 як директор ТОВ «Уран» з метою незаконного залучення на рахунок ТОВ «Уран» грошових коштів фізичних осіб інвесторів начебто для будівництва житла житлового комплексу з громадсько-побутовими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_2 без мети у подальшому перерахування залучених інвестицій замовнику будівництва, а з метою незаконного витрачання на господарські потреби ТОВ «Уран» (розрахунки з постачальниками, погашення заборгованостей, тощо), ввів в оману щодо своїх дійсних намірів приблизно у лютому та березні 2005 року фізичних осіб ОСОБА_8 і ОСОБА_13, та, діючи в порушення ч.2 ст.4 Закону України «Про інвестиційну діяльність», уклав з ними відповідно договори №51 та №55 про пайову участь в інвестуванні будівництва житла від 25.12.2003 року, відповідно до яких ТОВ «Уран» зобов'язувалось отримані від пайовиків грошові кошти спрямувати на будівництво житла квартир № № 28 і 185 у будинку АДРЕСА_2, та коли ОСОБА_8 вніс на рахунок ТОВ «Уран» грошові кошти у сумі 180 638 грн., а ОСОБА_13 301224 грн., спрямував ці кошти на господарські потреби ТОВ «Уран», що завдало матеріальних збитків потерпілим на вказану суму, що у 250 і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян щоразу.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 порушує питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_11 в частині призначеного покарання. Вважає, що суд не взяв до уваги вимоги ст. 69-1 КК України, а також усі обставини, які пом'якшують покарання засудженого, що потягло призначення йому покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості. Крім того, захисник просить звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який вважав, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги та заперечення на неї, подане потерпілими ОСОБА_12, ОСОБА_2, ОСОБА_13 та представником потерпілого ОСОБА_3 - ОСОБА_4, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а судові рішення змінити з таких підстав.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 364 КК України не оспорюються в касаційній скарзі, однак, під час розгляду справи в касаційному порядку колегією суддів було встановлено такі обставини, які вимагають перекваліфікації дій ОСОБА_14 та зміни судових рішень щодо нього в порядку ст. 395 КПК України.

Як убачається зі змісту вироку, злочинні дії ОСОБА_14 кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 5 квітня 2001 року) як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Суб'єктом злочину за цим законом були службові особи, які займали посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах та організаціях незалежно від форм власності, в тому числі з приватною формою власності.

Як видно з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_14 вчинив злочин у зв'язку з виконанням своїх службових обов'язків директора товариства з обмеженою відповідальністю «Уран», яке є юридичною особою із приватною формою власності. Таким чином засуджений здійснював повноваження службової особи юридичної особи приватного права.

Згідно із Законом N 3207-VI (3207-17) від 07.04.2011«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення»; із змінами, внесеними згідно із Законом N 4025-VI (4025-17) від 15.11.2011 Кримінальний Кодекс (2341-14) було доповнено статтею 364-1, якою передбачено кримінальну відповідальність за зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми. Зокрема, частина друга цієї статті передбачає відповідальність за Зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Санкцією цієї норми передбачено покарання у виді штрафу від десяти тисяч до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Таким чином законодавець визначив відповідальність спеціального суб'єкта - службової особи юридичної особи приватного права, повноваження якої виконував засуджений ОСОБА_5

Порівняно із ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 5 квітня 2001 року), за яким засуджено ОСОБА_5, новий закон пом'якшує кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Оскільки санкція ч. 2 ст. 364-1 КК України є більш м'якою у порівнянні з ч. 2 ст. 364 КК України, то зазначений закон має зворотну дію у часі.

На час розгляду справи щодо ОСОБА_5 в апеляційному порядку вищеназваний Закон набрав чинності (15.06.2012 року), однак, апеляційний суд, розглядаючи справу, на порушення вимог ст. 5 КК України, ст. 365 КПК України не застосував новий кримінальний закон, що пом'якшує становище засудженого, тому судові рішення у даній справі підлягають зміні касаційним судом.

За наведених обставин, на підставі вимог п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України, вирок та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 належить змінити, дії засудженого перекваліфікувати на ч. 2 ст. 364-1 КК України (в редакції Закону від 7 квітня 2011 року).

Враховуючи характер та ступінь тяжкості злочину, наявність обставини, що пом'якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу засудженого, а саме те, що він раніше не судимий, задовільно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_5 покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 364-1 КК України в редакції Закону від 7 квітня 2011 року.

У зв'язку з призначенням засудженому мінімального покарання, передбаченого санкцією Закону, колегія суддів не дає оцінки доводам захисника щодо необхідності призначення ОСОБА_5 покарання з урахуванням вимог статті 69-1 КК України, якою передбачено, що за відповідних умов строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, встановленого відповідною санкцією статті (частини статті) Особливої частини зазначеного Кодексу.

Підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, про що також йдеться у касаційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 394 - 396, ч. 1 ст. 398 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення.

В порядку ст. 395 КПК України вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 16 травня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 8 грудня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_5 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 364-1 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (170 000 грн.) з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків на 3 роки.