Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ

у складі:

головуючого Мороза М.А.,суддів Чуйко О.Г. і Дембовського С.Г.,за участю прокурора Шевченко О.О.

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 11 жовтня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Чернівецької області на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 14 грудня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 28 лютого 2012 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Зазначеним вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 12.09.2008 року за ч. 2 ст. 286, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ст.ст. 70, 71 КК України на 2 роки позбавлення волі,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 27.03.2008 року за ч. 1 ст. 187 КК України на підставі ст. 71 КК України на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі, звільненого 04.10.2010 року постановою Корестенського міськрайонного суду Житомирської області на 8 місяців і 13 днів,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винуватими та засуджено за те, що вони 21 листопада 2010 року близько 24 години, за попередньою змовою між собою, з метою заволодіння чужим майном проникли до магазину «МТС», розташованому по вулиці Головній, 177 у м. Чернівці, звідки таємно викрали майно ОСОБА_7, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 23253, 4 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 28 лютого 2012 року вирок щодо засуджених змінено. Дії ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 185 КК України на ст. 198 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Виключено з вироку щодо ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку - вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб. У решті вирок щодо засуджених залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурором порушено питання про скасування судових рішень у зв'язку з істотними порушеннями кримінально - процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості з направленням справи на новий судовий розгляд. Свою вимогу обґрунтовує тим, що, порушивши вимоги ст. 71 КК України, суд не призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, що потягло призначення засудженому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м'якості. Крім того, посилається на безпідставну перекваліфікацію апеляційним судом дій ОСОБА_5 із ч. 3 ст. 185 КК України на ст. 198 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи, вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 березня 2008 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України та на підставі ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців. Постановою Корестенського міськрайонного суду Житомирської області від 4 жовтня 2010 року його було звільнено від подальшого відбування цього покарання умовно-достроково на 8 місяців і 13 днів (т. 2 а.с. 49).

Новий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, він учинив 21 листопада 2010 року. Тобто, не відбувши повністю покарання, призначеного за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте суд, призначивши ОСОБА_6 покарання за вчинення нового злочину, не вирішив питання про призначення йому покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, тобто не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню.

Із цих підстав вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 14 грудня 2011 року щодо ОСОБА_6 не можна вважати законним та обґрунтованим.

Апеляційний суд, перевіряючи цей вирок в межах апеляції захисника ОСОБА_8 та засуджених, тобто не маючи передбачених ч. 2 ст. 378 КПК України апеляційних приводів для виправлення цієї помилки, залишив у цій частині зазначений вирок без зміни.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про безпідставну перекваліфікацію апеляційним судом дій засудженого ОСОБА_5 із ч. 3 ст. 185 КК України на ст. 198 КК України, оскільки ці доводи обумовлені об'єктивними даними.

За таких обставин, як вирок місцевого суду, так і ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи необхідно усунути зазначені недоліки та постановити рішення з дотриманням вимог і положень кримінального й кримінально-процесуального законодавства. Якщо буде доведена винуватість засуджених у вчиненні за попередньою змовою між собою зазначеного злочину, то міру покарання їм належить призначити відповідно до вимог ст. 65 КК України, а ОСОБА_6 також із урахуванням вимог ст. 71 КК України.

Керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 14 грудня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 28 лютого 2012 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, а матеріали справи направити у той же місцевий суд на новий судовий розгляд.