Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючої Щепоткіної В.В.,суддів:Крещенка А.М., Матієк Т.В.,за участю прокурора Деруна А.І.,захисника ОСОБА_5, розглянула в судовому засіданні у м. Києві 09 жовтня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 27 вересня 2011 року.

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 липня 2011 року засуджено

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості, за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

За ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_7 виправдано.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, такого, що не має судимості, за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

За ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_8 виправдано.

Вирішено питання про речові докази.

Цим вироком також засуджено ОСОБА_9 та ОСОБА_10, судові рішення щодо яких у касаційному порядку не переглядаються.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він спільно з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у 2009 році організували злочинну групу, яка до березня 2010 року займалась вчиненням злочинів у м. Чернівці.

Так, ОСОБА_9, діючи відповідно до розробленого плану злочинних дій, у період з жовтня 2009 року по 2 березня 2010 року, в інтересах усієї злочинної групи домовлявся про придбання стартово-шумових пістолетів «ZORAKI» турецького виробництва та шумових патронів, після чого, як особисто, так і спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у різний час у невстановлених слідством осіб у невстановлених місцях незаконно скуповували стартово-шумові пістолети «ZORAKI» та шумові патрони, які без передбаченого законом дозволу незаконно перевозили до помешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3, де за допомогою відповідних пристроїв переробляли стартово-шумові пістолети «ZORAKI» у вогнепальну зброю, а також переробляли шумові патрони у бойові припаси.

Члени організованої групи ОСОБА_10 та ОСОБА_7, діючи у відповідності до відведеної їм ролі, в період з жовтня 2009 по березень 2010 року, отримували від ОСОБА_9 вогнепальну зброю та бойові припаси, після чого незаконно, без передбаченого законом дозволу збували цю вогнепальну зброю та бойові припаси мешканцям м. Чернівці, чим також займався і сам організатор злочинної групи ОСОБА_9 Кошти, здобуті від незаконного збуту вогнепальної зброї та бойових припасів, розподілялись між всіма членами організованої групи.

ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він 19 лютого 2010 року близько 17:00 по вул. Ольжича, 48/1А у м. Чернівці незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав у ОСОБА_9 бойові припаси - 3 патрони з маркувальними позначеннями «RWS 9mm P.A. Knall», які зберігав та того ж дня збув ОСОБА_11 за 45 грн.

20 лютого 2010 року близько 11:00 по вул. Ольжича, 48/1А у м. Чернівці ОСОБА_8 незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав у ОСОБА_9 вогнепальну зброю - пістолет «ZORAKI-MOD.914-S № НОМЕР_3», та бойові припаси - 1 патрон з маркувальними позначеннями «RWS 9mm P.A. Knall», які зберігав та того ж дня збув ОСОБА_11 за 1200 грн.

02 березня 2010 року близько 14:50 по вул. Ольжича, 48/1А у м. Чернівці ОСОБА_8 незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав у ОСОБА_9 вогнепальну зброю - пістолет «ZORAKI-MOD.914-S № НОМЕР_2», та бойові припаси - 50 патронів, які зберігав за місцем свого проживання АДРЕСА_2

Також органами досудового слідства ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10, та ОСОБА_8 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9, у невстановленому місці та час, у невстановленої слідством особи незаконно придбали з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуана), вагою в перерахунку на висушену речовину - 2,08 г, який 14 жовтня 2009 року близько 18:00 біля будинку № 48 по вул. Ольжича м. Чернівці незаконно збули ОСОБА_12 за 120 грн.

ОСОБА_7 повторно в невстановленому місці та час, у невстановленої слідством особи незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану), вагою в перерахунку на висушену речовину 1,41 г, який 1 лютого 2010 року близько 11:15 неподалік «Органного залу», що по вул. Українська м. Чернівці незаконно збув ОСОБА_13 за 120 грн.

ОСОБА_7 повторно в невстановленому місці та час, у невстановленої слідством особи незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуана) вагою в перерахунку на висушену речовину - 1,6 г, який 26 лютого 2010 року близько 11:30 в квартирі АДРЕСА_1 незаконно збув ОСОБА_13 за 400 грн.

ОСОБА_7 повторно в невстановленому місці та час, у невстановленої слідством особи незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуана), який зберігав з метою збуту. 02 березня 2010 року близько 10:30 навпроти будинку № 16 по вул. Декабристів у м. Чернівці ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції. При цьому він кинув під ноги ОСОБА_14 поліетиленовий пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуана), вагою в перерахунку на висушену речовину - 17,34 г. Також під час особистого огляду ОСОБА_7 у нього виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуана), вагою в перерахунку на висушену речовину - 6,4 г, який ОСОБА_7 зберігав з метою збуту.

ОСОБА_8 у невстановленому місці та час, у невстановленої слідством особи незаконно придбав для власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) масою 5,5 г, який незаконно перевозив та зберігав без мети збуту в салоні автомобіля ВАЗ 210994 державний номер НОМЕР_4 до 13:00 02 березня 2010 року, після чого був затриманий працівниками міліції.

За даним обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України відповідно.

27 вересня 2011 року Апеляційним судом Чернівецької області за апеляцією прокурора вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 липня 2011 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині виправдання їх, відповідно, за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України скасовано та постановлено свій вирок.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України та призначене покарання:

за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього належного йому майна;

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України та призначене покарання:

за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_8 остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без зміни.

Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_7 14 жовтня 2009 року близько 18:00 біля магазину «Люкс» по вул. Кармелюка у м. Чернівці збув ОСОБА_12 за 120 грн особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану масою 2,08 г, а також 02 березня 2010 близько 10:30 по вул. Декабристів у м. Чернівці незаконно зберігав при собі з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану масою 6,4 г.

ОСОБА_8 02 березня 2010 року о 13:00 біля перехрестя вулиць Червоноармійська - Південно-Кільцева у м. Чернівці в салоні автомобіля ВАЗ 210994 державний номер НОМЕР_4 незаконно перевозив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) масою 5,5 г.

У касаційній скарзі захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_5, посилаючись на істотне порушення апеляційним судом кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просять вирок апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати. Вважають, що в його діях відсутній склад вказаного злочину, а висновки суду про доведеність винності засудженого у його вчиненні ґрунтуються на неналежних та недопустимих доказах, яким, крім іншого, суд надав різну оцінку по відношенню до засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 На думку захисників, вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України є законним та обґрунтованим. Вказують, що з боку працівників правоохоронних органів мало місце підбурювання ОСОБА_7 до вчинення даного злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_5, який підтримав свою касаційну скаргу з доповненнями, прокурора, який заперечив проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених ч. 1 ст. 378 КПК України, за умови, що в апеляції прокурора, потерпілого чи його представника ставилося питання про скасування вироку саме з цих підстав.

При цьому вирок апеляційного суду повинен бути законним і обґрунтованим та відповідати вимогам статей 332- 335 КПК України, тобто висновки суду, викладені у мотивувальній і резолютивній частині вироку, повинні бути узгоджені між собою і не можуть містити суперечностей. Висновки, викладені в резолютивній частині вироку, повинні логічно випливати з обвинувачення, що міститься в мотивувальній його частині.

Проте ці вимоги закону апеляційним судом виконані не були.

Як убачається з матеріалів справи, прокурор в апеляції просив вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати та постановити свій вирок (т. 7 а.с. 373-377).

Проте, не зважаючи на невідповідність апеляційної скарги вимогам ст. 350 КПК України, апеляційний суд прийняв її до розгляду, задовольнив частково, скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині виправдання їх за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України відповідно, та постановив свій вирок.

При цьому, скасовуючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8, апеляційний суд своїм вироком визнав їх винними і засудив не тільки за ті злочини, щодо яких був скасований виправдувальний вирок, але і за інші, щодо яких був постановлений обвинувальний вирок, який в апеляційному порядку не оспорювався та не був скасований, а саме: ОСОБА_7 визнав винним також за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, а ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України.

Таким чином, апеляційний суд своїм вироком допустив існування двох вироків щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вчинення одних і тих же злочинів, що є підставою для скасування вироку апеляційного суду як відносно ОСОБА_7, так в порядку ч. 2 ст. 395 КПК України і відносно ОСОБА_8

Крім того, всупереч вимог ст. 334 КПК України апеляційний суд у мотивувальній частині вироку не навів обґрунтування своїх висновків щодо достовірності та достатності доказів для визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, враховуючи, що на підставі аналогічних доказів ОСОБА_9 та ОСОБА_10, яким було пред'явлене обвинувачення у вчиненні злочинів у сфері обігу наркотичних засобів за попередньою змовою в групі з ОСОБА_7, були виправдані судом першої інстанції і цей вирок залишений без зміни ухвалою апеляційного суду щодо них.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно ретельно перевірити доводи апеляційної скарги і прийняти мотивоване рішення, яке відповідатиме вимогам матеріального та процесуального закону.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 27 вересня 2011 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ч. 2 ст. 395 КПК України щодо ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.