Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,суддів Суржка А.В. та Дембовського С.Г., за участю прокурора Гошовської Ю.М.

розглянула в судовому засіданні 4 жовтня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області від 2 липня 2012 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України,

судимий 3 грудня 2010 року вироком Якимівського районного суду Запорізької області за частиною 3 статті 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням на підставі статті 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік,

засуджений за частиною 3 статті 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до частини 1статті 71 КК України йому частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 23 червня 2011 року та призначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Згідно з частиною 4 статті 70 КК України остаточно ОСОБА_5 призначено покарання за цим вироком і вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 23 березня 2012 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що він 23 травня 2011 року приблизно о 22 годині, діючи умисно з корисливих спонукань та маючи на меті таємно викрасти чуже майно, переліз через паркан у двір будинку АДРЕСА_1 де ударом ноги вибив двері гаражу, проникнувши в його приміщення. Після цього, продовжуючи свої умисні, дії шляхом вільного доступу через незачинені двері проник у салон автомобіля «ВАЗ 21140», д.н.з. НОМЕР_1, який знаходився у приміщенні гаражу, вирвав і викрав автомагнітолу «Pioner» вартістю 1300 грн, яка належить ОСОБА_6, чим спричинив йому матеріальну шкоду на загальну суму 1300 грн.

У поданій касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій засудженого, просить вирок апеляційного суду від 2 липня 2012 року скасувати і справу направити на новий апеляційний розгляд. При цьому посилається на неправильне застосування кримінального закону і невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає про порушення судом вимог статей 70, 71 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації судом за частиною 3 статті 185 КК України злочинних дій ОСОБА_5 в касаційній скарзі не заперечуються.

Разом з тим, доводи касаційної скарги прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 70, 71 КК України при призначенні засудженому ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, заслуговують на увагу.

Відповідно до частини 1 статті 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 засуджений 3 грудня 2010 року Якимівським районним судом Запорізької області за частиною 3 статті 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням положень статей 75, 104 КК України, на підставі яких його звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини 1 статті 76 цього Кодексу (а.с.80).

Засуджений ОСОБА_5 покарання за цим вироком не відбув та під час іспитового строку, а саме 23 травня 2011 року, вчинив новий злочин, передбачений частиною 3 статті 185 КК України.

Вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 23 червня 2011 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 3 статті 185 КК України із застосуванням частини 1 статті 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі та частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком (а.с.119-120).

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області від 17 серпня 2011 року вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 23 червня 2011 року залишено без зміни (а.с.126-127).

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 травня 2012 року ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області від 17 серпня 2011 року скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд (а.с.151-152).

За вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області від 2 липня 2012 року ОСОБА_5 призначено покарання за частиною 3 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням частини 1 статті 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 23 червня 2011 року на 3 роки 7 місяців позбавлення волі, а в силу частини 4 статті 70 КК України остаточно призначено покарання за цим вироком і вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 23 березня 2012 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

Скасовуючи вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 23 червня 2011 року і постановляючи свій вирок, суд апеляційної інстанції приєднав невідбуту частину покарання не за попереднім вироком, а за вироком, який фактично скасував, що є недопустимим, виходячи з вимог частини 1 статті 71 КК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, постановляючи свій вирок, призначив ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків не за правилами, передбаченими статтями 70, 71 КК України, при цьому припустившись помилки в даті попереднього вироку щодо ОСОБА_5

Що стосується посилання прокурора в касаційній скарзі про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, то вони необґрунтовані. До того ж ніяких доводів на обґрунтування такої позиції прокурор в касаційній скарзі не навів.

З уваги на таке, касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

На підставі наведеного та керуючись статтями 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області від 2 липня 2012 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.