Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Зубара В.В.,

суддів Широян Т.А., Матієк Т.В.,

з участю прокурора Підвербної Г.Я.

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 6 листопада 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2012 року.

=7ог5.є/

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, не судимого в силу ст. 89 КК України, засуджено

за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він 16 серпня 2011 року, зірвав на своїй ділянці по АДРЕСА_1, дикорослий кущ коноплі, що є небезпечним наркотичним засобом, після чого подрібнив та висушив, в перерахунку на суху вагу 12,33 г де і зберігав для подальшого збуту.

26 серпня 2011 року, біля 19 години, ОСОБА_1 перебуваючи біля будинку № 3, що на просп. Перемоги в м. Дніпродзержинську, збув 12,33 г особливо небезпечного наркотичного засобу «марихуана» особі на ім'я «ОСОБА_6», яка діяла в рамках оперативної закупівлі, за 150 грн.

Повторно, 30 серпня 2011 року, біля 9 години, ОСОБА_1 за місцем свого проживання - АДРЕСА_1, збув 23,58 г особливо небезпечного наркотичного засобу «марихуана» особі на ім1я «ОСОБА_6», яка діяла в рамках оперативної закупівлі за 150 грн.

Цього ж дня о 10 годині 23 хвилини, під час обшуку помешкання ОСОБА_1, розташованому по АДРЕСА_1, співробітники міліції виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб «марихуана» вагою 367,65 г та 1045 г, яку ОСОБА_1 зберігав для подальшого збуту.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2012 року вирок суду щодо ОСОБА_1 змінено.

Виключено епізод збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 26 серпня 2011 року, остаточно його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України (без кваліфікуючої ознаки - «повторність») і за цим законом йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та на нього покладені обов'язки згідно п.п. 2,3 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить ухвалу щодо ОСОБА_1 скасувати і справу направити на новий апеляційний розгляд через порушення апеляційним судом вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, посилаючись на те, що апеляційний суд за наявності переконливих доказів безпідставно виключив із обвинувачення ОСОБА_2 епізод збуту ним наркотичного засобу від 26 серпня 2011 року, необґрунтовано звільнив його від додаткового покарання у виді конфіскації майна. Крім того, у касаційній скарзі звертається увага на те, що у ухвалі апеляційного суду неправильно вказано назву суду першої інстанції «Заводський районний суд м. Дніпродзержинська», хоча вирок, який переглядався апеляційним судом щодо ОСОБА_2, було постановлено Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора, підлягають частковому задоволенню, виходячи із наведеного.

Матеріалами справи встановлено, що, не погоджуючись із вироком, засуджений подав на нього апеляцію, яка була розглянута апеляційним судом і частково задоволена, а вирок - змінено.

Відповідно до ст. 377 КПК УКраїни в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено суть апеляції та докладні мотиви прийнятого рішення.

При скасуванні або зміні вироку в ухвалі повинно бути зазначено,які статті закону порушено та в чому полягають ці порушення або необгрунтованість вироку.

У своїй апеляції засуджений ОСОБА_2 стверджував про його непричетність до збуту наркотичного засобу особі на ім'я «ОСОБА_6» 26 серпня 2011 року у м. Дніпродзержинську, та послався на застосування до нього незаконних методів слідства, внаслідок чого він мусив себе на досудовому слідстві обмовити. Стверджував, що 26 серпня 2011 року він перебував у іншому місці, про що підтвердила його співмешканка ОСОБА_3, показання якої безпідставно були відкинуті. Про це мав би підтвердити і нший свідок ОСОБА_4, безоплатний збут наркотичного засобу якому у смт. Куриловка, а не у м. Дніпродзержинську, він не заперечує.

Погоджуючись частково із доводами апеляції засудженого, апеляційний суд без проведення судового слідства по справі, не перевіривши показання засудженого щодо обставин збуту наркотичного засобу особі на ім'я «ОСОБА_6», який дія в межах оперативної закупівлі, на досудовому слідстві і в судовому засіданні, дав свою оцінку доказам, вирок змінив, виключив даний епізод із обвинувачення ОСОБА_2, що потягло за собою виключення кваліфікуючої ознаки «повторність».

Фактично ставлячи під сумнів показання засудженого щодо його причетності до збуту наркотичного засобу 26 серпня 2011 року особі на ім'я «ОСОБА_6» на досудовому слідстві, апеляційний суд у ухвалі звернув увагу на суперечливість показань засудженого як на досудовому слідстві, так і в суді, та на твердження останнього про його перебування 26 серпня 2011 року у іншому місці, ніж де мала місце оперативна закупівля з участю особи на ім'я «ОСОБА_6», який дія в межах оперативної закупівлі.

В той же час поза увагою апеляційного суду залишені твердження ОСОБА_2, в тому числі і у його апеляції, де він визнавав факт передачі наркотичного засобу своєму знайомому ОСОБА_4 саме 26 серпня 2011 року, а також висновки судово-хімічної експертизи щодо однорідності вилучених у ході 2-х оперативних закупівель за участю особи на ім'я «ОСОБА_6», який дія в межах оперативної закупівлі.

Крім того, наголошуючи на проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу 26 серпня 2011 року «в умовах неочевидності та порушенні при цьому вимог кримінально-процесуального закону», апеляційний суд не навів переконливих мотивів на підтвердження таких висновків.

За таких обставин висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_5 у збуті наркотичного засобу 26 серпня 2011 року особі на ім'я «ОСОБА_6», який дія в межах оперативної закупівлі, є передчасним.

Виходячи з того, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а також має технічні помилки, вона підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

Під час цього розгляду апеляційному суду слід, з використанням при необхідності передбачених законом процесуальних можливостей, розглянути апеляції засудженого та інших учасників і прийняти законне та обґрунтоване рішення з викладенням в ухвалі мотивів прийняття такого рішення та аналізу доказів.

Що ж стосується наведених у касаційній скарзі прокурора доводів про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу, то вони також підлягають перевірці під час нового апеляційного розгляду справи.

На підставі наведеного, керуючись ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,-

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати і справу направити на новий апеляційний розгляд.