5-5915км12 Про розбій з корисливих мотивів та незаконне заволодіння транспортним засобом, скоєне за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров'я та життя потерпілого і за ухилення від відбування покарання у вигляді обмеження волі - 20.12.2012 Прийняття

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 20 грудня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 8 листопада 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 6 березня 2012 року.

Вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 8 листопада 2011 року

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 6 листопад 2006 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 309 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі, постановою Ленінського районного суду міста Кіровограда від 15 вересня 2010 року на підставі ст. 82 КК України невідбуте покарання замінено на більш м'яке - 3 роки 7 місяців 6 днів обмеження волі,

засуджено: за 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 3 ст. 289 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 1 ст. 390 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Згідно ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, обрану за попереднім вироком і остаточно призначено до відбуття покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 25 липня 2008 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, постановою Ленінського районного суду міста Кіровограда від 12 березня 2011 року на підставі ст. 82 КК України невідбуте покарання замінено на більш м'яке - 1 рік 1 місяць 25 днів обмеження волі,

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Згідно ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, обрану за попереднім вироком і остаточно призначено до відбуття покарання у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Також вироком суду вирішені питання щодо речових доказів, судових витрат та заявленого у справі цивільного позову.

За обставин встановлених судом та детально наведених у вироку, 19 червня 2011 року, близько 15 години ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння і знаходячись в салоні автомобіля НОМЕР_1, яким керував його власник ОСОБА_3, неподалік села Нижні Верещаки Олександрівського району, з метою незаконного заволодіння автомобілем та майном останнього, використовуючи заздалегідь заготовлені ножі, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого і висловлюючи погрози його застосування, які ОСОБА_3 сприймав як реальні, незаконно заволоділи майном потерпілого на загальну суму 3605 грн. і спричинили йому легкі тілесні ушкодження.

Вони ж, погрожуючи насильством із застосуванням ножів, з метою незаконного заволодіння автомобілем НОМЕР_1, вартістю 50427 грн. 35 коп., наказали потерпілому ОСОБА_3 їхати в м. Первомайськ Миколаївської області. Потерпілий ОСОБА_3, боячись за своє життя та здоров'я, сприймаючи погрози нападників як реальні, виконав їх вимоги, але на 45 км. автодороги Олександрівка-Кіровоград-Миколаїв вони були затримані працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, відбуваючи покарання за попередніми вироками в Олександрівському виправному центрі № 104 УДДПВП в Кіровоградській області за адресою смт. Олександрівка, вул. Леніна, 22-а, 19 червня 2011 року приблизно о 15 годині, не маючи відповідного спеціального дозволу адміністрації, самовільно, без будь-яких причин, залишили місце відбування покарання у виді обмеження волі, наказавши потерпілому ОСОБА_3 відвезти їх в м. Первомайськ Миколаївської області за вищезазначених обставин, але в цей же день о 18 годині 20 хвилин були затримані працівниками міліції в селі В. Северинка Кіровоградського району Кіровоградської області.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 6 березня 2012 року вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 8 листопада 2011 року залишено без зміни.

У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєних злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості. Вважає, що призначене судом покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України. Також, зазначає, що кваліфікація дій засуджених за ч. 1 ст. 390 КК України є невірною, оскільки вони не були засуджені судом до покарання у виді обмеження волі. Посилається на невірне вирішення судом питання щодо судових витрат, які підлягають стягненню у дольовому співвідношенні. Суд апеляційної інстанції на зазначені порушення уваги не звернув та безпідставно залишив без зміни вирок суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який касаційну скаргу з доповненням підтримав частково та просив скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Кваліфікація дій засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України за встановлених судом фактичних обставин справи є вірною і в касаційній скарзі прокурора не оскаржується.

Разом з тим, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів погоджується з твердженнями прокурора про безпідставну кваліфікацію дій засуджених за ч. 1 ст. 390 КК України і засудження їх по даному закону.

Так, за ч. 1 ст. 390 КК України законодавцем передбачена кримінальна відповідальність за самовільне залишення місця обмеження волі або злісне ухилення від робіт, або систематичне порушення громадського порядку чи встановлених правил проживання, вчинені особою, засудженою до обмеження волі.

Отже, суб'єкт даного злочину спеціальний. Ним є особа, яка засуджена до обмеження волі і відбуває даний вид покарання (ч. 1 ст. 390).

Проте, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попереднім вироком були засуджені до покарання у виді позбавлення волі і постановою суду їм невідбута частина покарання у виді позбавлення волі була замінена обмеженням волі на певний строк в порядку, передбаченому ст. 82 КК України.

У зв'язку з викладеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають зміні в частині засудження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 390 КК України. В цій частині судові рішення необхідно скасувати і провадження по справі закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 390 КК України складу злочину.

Також обґрунтованими є доводи скарги прокурора про невірне вирішення судом питання щодо стягнення з засуджених судових витрат по справі.

Відповідно до вимог ст. ст. 93, 331 КПК України судові витрати покладаються на засуджених. В тому разі, якщо винними буде визнано декількох осіб, суд постановляє, в якому розмірі повинні бути стягнені витрати з кожного з них, ураховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених.

Цих вимог закону суд не дотримався і прийняв рішення про солідарне стягнення з засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 судових витрат по справі, однак у даному випадку судові витрати підлягають стягненню у дольовому співвідношенні.

Колегія суддів вважає встановлені порушення такими, що згідно ст. 398 КПК України підлягають виправленню судом касаційної інстанції, без погіршення становища засуджених, шляхом зміни вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду.

Вирішуючи питання щодо стягнення судових витрат по справі у дольовому співвідношенні, колегія суддів враховує при цьому ступінь вини кожного з засуджених та їх майновий стан і вважає, що судові витрати по справі в сумі 675 грн. 36 коп. за проведення судово-товарознавчої та судово-дактилоскопічної експертиз підлягають стягненню у дольовому співвідношенні з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в рівних долях з кожного.

Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєних злочинів та особі засуджених внаслідок м'якості колегія суддів вважає непереконливими.

При призначенні засудженим покарання суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених ними злочинів, характеризуючі їх дані, обставини справи, які впливають на ступінь їх відповідальності, та обрав покарання, яке є обґрунтованим, необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Перевіркою матеріалів справи колегією суддів не встановлено підстав для призначення засудженим більш суворого покарання.

З урахуванням вищенаведеного, керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України (1960 року), пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційну скаргу з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 8 листопада 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 6 березня 2012 року щодо засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити.

Вказані вирок районного суду і ухвалу апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 390 КК України скасувати і провадження по справі в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю в їх діях складу злочину .

В частині вирішення судових витрат по справі вказані вирок і ухвалу змінити. Стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь НДКЦ при УМВС України в Кіровоградській області, код 25575003 р/р 31257272210284, банк одержувач ГУДКУ у Кіровоградській області, МФО 823016, судові витрати за проведення судово-товарознавчої та судово-дактилоскопічної експертиз по 337 грн. 68 коп. з кожного.