Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіШилової Т.С., суддів Матієк Т.В., Марчук Н.О., за участю прокурора Голюги В.В.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 18 грудня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2011 року щодо ОСОБА_5

Вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 27 жовтня 2011 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за:

- ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати певні посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки, з конфіскацією належного йому майна;

- ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати певні посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки, з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці з позбавленням права обіймати певні посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки, з конфіскацією належного йому майна.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2011 року вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 364 КК України скасовано із закриттям провадження по справі за відсутністю в його діях складу цих злочинів.

У частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 190 КК України вирок змінено. Пом'якшено засудженому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 1 рік та з покладенням на нього обов'язку, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України. У решті вирок залишено без зміни.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи помічником оперуповноваженого сектору карного розшуку кримінальної міліції Маловисківського РВ УМВС України в Кіровоградській області, 21 серпня 2009 року у службовому кабінеті оперуповноваженого цього відділу ознайомився з матеріалами кримінальної справи № 13-4079, порушеної 28 травня 1997 року за фактом крадіжки товарно-матеріальних цінностей з магазину турбази «Лісова пісня», де містився протокол допиту та явки з повинною ОСОБА_6 Того ж дня засуджений приїхав до ОСОБА_6 додому, запропонував останньому проїхати з ним до відділу міліції, де повідомив про наявність в матеріалах справи його явки з повинною. Зловживаючи своїм службовим становищем, ОСОБА_5 почав вимагати від ОСОБА_6 хабара в розмірі 4000 грн, попередивши останнього, що в разі незгоди він буде вчиняти дії, направлені на встановлення факту причетності ОСОБА_6 до даного злочину. Останній погодився на передачу засудженому обумовленої суми частинами.

Того ж дня ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 та співмешканкою останнього ОСОБА_7 прибули до банкомату «Приват Банку» в м. Мала Виска, де ОСОБА_7 зняла з власної банківської картки та передала ОСОБА_6 для вручення засудженому частини хабара в розмірі 1500 грн за невиконання ним відносно ОСОБА_6 оперативно-розшукових заходів, направлених на встановлення факту причетності останнього до злочину.

28 вересня 2009 року ОСОБА_5 згідно наказу був звільнений з органів МВС за власним бажанням.

01 жовтня 2009 року ОСОБА_5, незважаючи на те, що він вже не є помічником оперуповноваженого, діючи на виконання свого злочинного умислу направленого на заволодіння грошима ОСОБА_6 шляхом обману, отримав від останнього 100 доларів США в якості другої частини хабара за непроведення ним оперативно-розшукових заходів.

У подальшому, замовчуючи факт свого звільнення, ОСОБА_5 03 жовтня 2009 року одержав від ОСОБА_6 третю частину хабара в розмірі 1600 грн, при цьому не повідомив останнього про те, що у зв'язку із звільненням він не може проводити будь-які оперативно-розшукові заходи, направлені на розкриття злочину.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок місцевого суду і закриваючи провадження за ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 364 КК України у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочинів, зазначив, що оскільки попередній вирок по справі від 16 березня 2010 року, яким ОСОБА_5 було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, скасовано судом касаційної інстанції лише з підстав неправильного застосування кримінального закону, а саме ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, то згідно ст. 375 КПК України при новому розгляді справи суд був позбавлений можливості застосовувати закон про більш тяжкий злочин та посилювати покарання. Суд також зазначив, що в апеляції прокурора на перший вирок та в касаційній скарзі не ставилося питання про незаконність звільнення ОСОБА_5 від відповідальності за ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 364 КК України, а отже його засудження за цими статтями є незаконним.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та направлення справи на новий апеляційний розгляд внаслідок істотного порушення цим судом вимог кримінально-процесуального закону. Зазначає, що суд вийшов за межі поданої по справі апеляції, оскільки кваліфікація дій ні засудженим, ні його захисником в апеляції не оскаржувалася, крім того, судом касаційної інстанції попередній вирок щодо ОСОБА_5 був скасований з направленням справи на новий судовий розгляд для повного та всебічного розгляду справи в межах пред'явленого обвинувачення, на що не звернув уваги апеляційний суд. Крім того, стверджує про неправильне застосування цим судом кримінального закону, оскільки в діях засудженого наявний склад злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 3 ст. 364 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який не підтримав скаргу, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 400 КПК України після скасування вироку чи ухвали судом касаційної інстанції справа підлягає розгляду у відповідності з вимогами глав 23-30 цього Кодексу. Посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м'якістю покарання або у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин.

Як убачається з матеріалів справи, вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 16 березня 2010 року ОСОБА_5 було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України. При цьому судом зазначено, що дії засудженого за ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 368 КК України органом досудового слідства кваліфіковано невірно. В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок місцевого суду та постановити свій вирок, яким засудити ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді 3 років обмеження волі. Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 20 липня 2010 року цей вирок залишено без зміни.

На зазначені судові рішення прокурором було подано касаційну скаргу, у якій він просив скасувати вирок та ухвалу суду і направити справу на новий судовий розгляд внаслідок неправильного застосування кримінального закону, а саме внаслідок невірної кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки склад вчиненого ним злочину є закінченим. Крім того, прокурор посилався на м'якість призначеного засудженому покарання.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справи від 07 квітня 2011 року судові рішення щодо ОСОБА_5 було скасовано з направленням справи на новий судовий розгляд. При цьому суд касаційної інстанції погодився з доводами прокурора про неправильне застосування кримінального закону в частині кваліфікації дій засудженого як замаху на вчинення злочину і зазначив, що в його діях наявні ознаки закінченого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. Водночас колегія суддів погодилася із визначеним місцевим судом видом призначеного засудженому за цим законом покарання та рішенням суду про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що, оскільки ні в апеляційній, ні в касаційній скаргах прокурора не ставилося питання про незаконне звільнення ОСОБА_5 від відповідальності за ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 368 КК України і судові рішення з цієї підстави не скасовувалися, то місцевий суд у відповідності до вимог ст.ст. 375, 400 КПК України при повторному розгляді справи не мав права погіршити його становище та визнавати винним за цими статтями кримінального закону.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.

Істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону, які були би підставою для зміни чи скасування судових рішень, не встановлено.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України (в редакції 1960 року), пунктами 11, 15 Розділу ХІ (Перехідні положення) Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2011 року щодо ОСОБА_5 - без зміни.