Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І.,

суддів: Лагнюка М.М., Суржка А.В.,

за участю прокурора Міщенко Т.М.,

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 13 грудня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою з доповненнями заступника прокурора Одеської області на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 20 березня 2012 року.

Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 20 березня 2012 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого 28 листопада 2011 року Любашівським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладенням на нього обов'язків, передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

За обставин встановлених судом та детально наведених у вироку, ОСОБА_1 1 січня 2011 року приблизно о 20 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в будинку по АДРЕСА_1, взяв ключ від замка запалення автомобіля FIAT д.н.з НОМЕР_1, що належить ОСОБА_2, вийшов у двір будинку до автомобіля, відключив сигналізацію, запустив двигун і проти волі власника виїхав з місця злочину. Рухаючись на автомобілі в с. Котовка по вул. Лиманна, ОСОБА_1 був затриманий потерпілим ОСОБА_2

В апеляційному порядку справа не переглядалась.

У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, не оскаржуючи доведеність вини засудженого та кваліфікацію його дій, порушує питання про скасування оскаржуваного вироку суду та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Зазначає, що засуджений є раніше судимою особою за вироком Любашівського районного суду міста Одеси від 28 листопада 2011 року, за яким відбував покарання з випробуванням, а тому суд постановляючи новий вирок мав застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того, з вищезазначених підстав, призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України вдруге, не буде відповідати особі засудженого. Також вказує на те, що на момент скоєння злочину ОСОБА_1 був неповнолітнім, а тому до нього слід було застосовувати ст. 104 КК України замість ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково, просив змінити вирок суду першої інстанції, застосувавши до ОСОБА_1 ст. 104 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку чи постанови є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Згідно ст. 395 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

У касаційній скарзі прокурора, висновки суду про винуватість засудженого ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного у вироку злочину та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 289 КК України, не оскаржуються.

Перевіривши матеріали кримінальної справи колегія суддів вважає непереконливими доводи касаційної скарги прокурора про те, що у зв'язку із скоєнням ОСОБА_1 1 січня 2011 року злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, тобто до постановлення вироку Любашівським районним судом Одеської області від 28 листопада 2011 року, при ухваленні нового вироку суд мав призначити йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Дані доводи прокурора спростовуються тим, що на момент постановлення оскаржуваного вироку Біляївського районного суду Одеської області матеріали справи не містили відомостей стосовно попередньої судимості ОСОБА_1 за вироком Любашівського районного суду Одеської області від 28 листопада 2011 року. Про попередній вирок не було відомо і стороні обвинувачення, що підтверджується протоколом судового розгляду справи. У зв'язку з цим у суду не було підстав для застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання.

Визначення порядку застосування покарання при наявності декількох вироків передбачено ст. 413 КПК України.

Разом з тим, поза увагою суду залишилась та обставина, що на момент скоєння інкримінованого злочину засудженому ОСОБА_1 ще не виповнилось 18 років і він був неповнолітній. У зв'язку з цим, суд першої інстанції не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, а саме положення ст. 104 КК України, яка регламентує порядок звільнення від відбування покарання неповнолітніх осіб, невірно застосувавши ст. 75 КК України.

З урахуванням викладеного, зазначений вирок суду не може бути визнаним законним і підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України (1960 року), пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (4651-17) , колегія суддів

касаційну скаргу з доповненнями заступника прокурора Одеської області задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 20 березня 2012 року щодо засудженого ОСОБА_1 змінити.

В резолютивній частині вироку вказати про звільнення ОСОБА_1 від відбування призначеного за ч. 1 ст. 289 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі на підставі ст. 104 КК України замість ст. 75 КК України.

В решті вирок суду залишити без зміни.