Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого судді Орлової С.О.

суддів: Литвинова О.М., Чуйко О.Г.

за участю прокурора Волошиної Т.Г.

розглянула 20 січня 2011 року у судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 5 жовтня 2010 року.

Вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 липня 2010 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимий, - 30 листопада 2009 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі звільнений з випробуванням строком на один рік з покладенням обов’язків, передбачених ст. 76 КК України,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 311 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за ч.1 ст. 311 КК України, більш судовим покаранням за попереднім вироком від 30 листопада 2009 року, призначене покарання – 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутної частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 днів.

Згідно з вироком суд першої інстанції встановив, що 17 лютого 2010 року, в ранковий час, ОСОБА_1, з невстановленого джерела з метою подальшого незаконного збуту, повторно, придбав та зберігав психотропну речовину кустарно виготовлений препарат з ефедрину, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,117 г, який містився в медичному ін’єкційному шприці, об’ємом 2 см3 у вигляді рідини об’ємом 1 мл. В цей же день, о 13 годині 50 хв. ОСОБА_1 в м. Світловодську, біля магазину "Ювілейний", що по вул. Леніна, 73 незаконно збув зазначену психотропну речовину ОСОБА_2 за 30 грн..

28 лютого 2010 року ОСОБА_1, з невстановленого джерела, повторно, придбав та зберігав з метою збуту психотропну речовину – кустарно виготовлений препарат з ефедрину, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,046 г, який містився в медичному ін’єкційному шприці об’ємом 5 см3, у виді рідини об’ємом 1 мл. яку зберігав з метою збуту та в цей же день, о 13 годині 20 хв. в м. Світловодську, біля магазину "Ювілейний", що по вул. Леніна, 73, незаконно збув ОСОБА_2 за 30 грн..

4 березня 2010 року ОСОБА_1, з невстановленого джерела, повторно, придбав та зберігав з метою збуту психотропну речовину – кустарно виготовлений препарат з ефедрину, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,045 г, який містився в медичному ін’єкційному шприці об’ємом 5 см3, у виді рідини об’ємом 1 мл. яку зберігав з метою збуту та в цей же день, о 14 годині 20 хв. в м. Світловодську, біля магазину "Елена", що по бульвару К.Маркса, незаконно збув ОСОБА_2 за 30 грн..

Крім цього, в серпні 2008 року, ОСОБА_1 з невстановлених джерел з метою виготовлення в подальшому психотропних речовин, незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання у АДРЕСА_1, пляшку соляної кислоти, яка відноситься до прекурсорів. 6 березня 2010 року, в денний час ОСОБА_1 використав певну кількість прекурсорів з метою виготовлення психотропних речовин, залишки прекурсору, об’ємом 124 мл., яка знаходилася в скляній пляшці, незаконно зберігаючи при собі, приніс до будинку АДРЕСА_2, на площадці сьомого поверху, де в період часу з 17 год. 30 хв. до 18 год. згаданий прекурсор був виявлений та вилучений працівниками міліції.

Також ОСОБА_1 6 березня 2010 року, в денний час повторно, умисно, з метою незаконного збуту, з використанням предметів та речовин, які знаходяться у вільному обігу та в подальшому вилученого прекурсору – соляної кислоти, на території прилеглій до ЗОСШ № 10, що в м. Світловодську, по вул. Леніна, в покинутій будівлі, виготовив психотропну речовину – кустарно виготовлений препарат з ефедрину, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,233 г, який містився в трьох медичних ін’єкційних шприцах, об’ємом 5 та 2 см3, у вигляді рідини, різними об’ємом, які зберігав при собі.

Вироком апеляційного суду від 5 жовтня 2010 року вирок місцевого суду від 29 липня 2010 року відносно ОСОБА_1 в частині призначеного йому покарання скасовано та призначене покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України – 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві індивідуальної власності майна, за ч. 1 ст. 311 КК України – 1 рік обмеження волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_1 призначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві індивідуальної власності майна. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду від 30 листопада 2009 року та остаточно призначене покарання – 5 років та 5 днів позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві індивідуальної власності. В решті вирок залишено без зміни.

В касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 зазначає, що при призначенні покарання апеляційним судом не враховано його щиросердне каяття та бажання приносити користь суспільству та державі. Просить про зміну судового рішення з визначенням більш м’якого покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який висловився в підтримку апеляції вважаючи, що апеляційний суд вийшов за межі апеляції прокурора, який ставив питання про скасування вироку місцевого суду тільки у зв’язку з неправильним застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, а не з незастосуванням додаткового покарання у виді конфіскації майна, у зв’язку з чим, на переконання прокурора, необхідно змінити вирок апеляційної інстанції, виключивши з вироку додаткове покарання зі застосуванням ст. 69 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційній скарзі засудженого доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, між тим, вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з таких підстав.

Колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи засудженого щодо правильності призначеного апеляційним судом покарання у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

Як убачається з матеріалів справи як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції приймав участь адвокат ОСОБА_3 який був допущений до участі в справі в якості захисника ОСОБА_1 постановою слідчого від 9 березня 2010 року. (а.с.135) Зазначена особа, згідно до ст. 32 КПК України, є учасником процесу, користується відповідними правами та виконує покладені на нього процесуальні обов’язки. В тому числі, захисник повинен повідомлятися про розгляд справи з метою виконання покладених на нього функцій.

З матеріалів справи вбачається, що захисник був повідомлений місцевим судом про розгляд апеляції 28 вересня 2010 року. Матеріали справи не містять даних про розгляд справи в призначений день, так само, як і не містять даних про повідомлення захисника щодо розгляду справи стосовно його підзахисного 5 жовтня 2010 року.

Таке порушення - неповідомлення учасника процесу про дату розгляду апеляції прокурора, в сукупності з відсутністю відмови ОСОБА_1 від захисника та ухвали апеляційного суду про прийняття такої відмови, дає підстави стверджувати про порушення права на захист підсудного що є безумовною підставою для скасування вироку апеляційного суду на підставі п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України.

У зв’язку зі скасуванням вироку з підстав істотного порушення вимог кримінально – процесуального закону колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи засудженого щодо дотримання апеляційним судом вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання.

Між тим, звертає на себе увагу порушення, яких припустився апеляційний суд при постановленні вироку.

Так, мотивувальна частина вироку містить посилання на необхідність зміни вироку місцевого суду в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України, а в резолютивній йдеться про скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_1 покарання. Таке формулювання дає підстави стверджувати про порушення судом вимог ст.ст. 334, 335 КПК України внаслідок чого резолютивна частина вироку не узгоджується з мотивувальною.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно вжити заходів для створення необхідних умов для виконання сторонами їх процесуальних обов’язків і здійснення наданих їм прав.

Керуючись ст.ст. 394, 395 КПК України, колегія суддів, -

апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

На підставі ст. 395 КПК України вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 5 жовтня 2010 року стосовно ОСОБА_1 скасувати, справу направити на новий апеляційний розгляд.