Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого

суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула 27 січня 2011 року у судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою першого заступника прокурора Харківської області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 18 червня 2010 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 18 червня 2010 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 149 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на три роки дев’ять місяців десяти днів позбавлення волі,

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, не судиму,

засуджено за ч. 3 ст. 149 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України її звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три рози з покладенням обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суд першої інстанції встановив, що в період з травня 2005 року по вересень 2006 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6, діючи в складі організованої групи, до складу якої входили дві встановленні слідством особи, матеріли щодо яких виділені в окреме провадження, а також невстановлені слідством особи, умисно, з корисливих мотивів, з використанням обману та уразливого матеріального стану дівчат-моделей, громадянок України у віці від 14 до 24 років, а саме: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, під виглядом участі в рекламних акціях та модельних показах за обставин, встановлених судом та детально наведених у вироку з метою сексуальної експлуатації вербували останніх в офісі модельного агентства "Браво", розташованого за адресою: м. Харків, віл. Мельникова, буд. 19, та в подальшому відправляли їх через міжнародний аеропорт "Бориспіль" м. Києва до Об’єднаних Арабських Еміратів, де зі застосуванням психологічного впливу примушували потерпілих до надання сексуальних послуг особам чоловічої статі за грошову винагороду.

В апеляційному порядку вирок не переглядався.

В касаційній скарзі прокурор, не заперечуючи правильності кваліфікації дій засуджених, не погоджується з рішенням суду з підстав неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених. Касатор вважає, що суд першої інстанції при обранні покарання неправильно врахував у якості обставин, що пом’якшують покарання незначну ступінь участі у скоєнні злочинів та відсутність тяжких наслідків, що призвело до необґрунтованого застосування ст. 69 КК України. Прокурор наголошує, що суд не приділив належної уваги тим обставинам, що засуджені не розкаялися у вчиненні особливо тяжкого злочину, не відшкодували у добровільному порядку заявлені цивільні позови потерпілих. Крім того, касатор вважає, що суд при посиланні на позитивні характеристики засуджених не зазначив, у чому саме полягає їх позитивність, а також не встановив достатньо обставин, які б дали підставу застосувати до ОСОБА_6 ст. 75 КК України. Прокурор ставить питання про скасування оскаржуваного судового рішення зі скеруванням справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційній скарзі прокурора доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України. Правильність такого висновку прокурор не оспорює.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання. Призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, відповідно до вимог ст. 69 КК України, можливе лише за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

Умотивовуючи рішення про призначення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд послався на те, що вони раніше не були судимі, позитивно характеризуються, хоча і не зазначив в чому саме полягає позитивність, ОСОБА_6 на обліку у психіатра і нарколога не перебуває, ОСОБА_5 не потребує застосування щодо нього примусових заходів медичного характеру. До обставин, що пом’якшують покарання судом було віднесено незначну ступінь участі у вчиненні злочинів, відсутність тяжких наслідків, наявність у ОСОБА_6 малолітньої дитини.

Однак, наведене обґрунтування необхідності призначення засудженим більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, на переконання колегії

суддів, є непереконливим.

Як убачається з матеріалів справи засуджені визнані винним у вчиненні злочину, що згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів. Судом встановлено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчиняли вказані злочини організованою групою, із використанням обману та уразливого стану потерпілих, зокрема, внаслідок їх тяжкого матеріального становища, потерпілими від злочинних дій засуджених визнано 34 особи жіночої статі, серед яких були 7 неповнолітніх.

Крім того, судом не було взято до уваги й те, що як ОСОБА_5 так і ОСОБА_6 були активними виконавцями організованої групи.

При призначенні покарання суд не взяв до уваги суб’єктивне ставлення засуджених до скоєного – ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в повному обсязі не визнали вини, та не відшкодували у добровільному порядку заявлені цивільні позови потерпілих.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 зі застосуванням ст. 69 КК України не відповідає вимогам ст. 65 КК України та не ґрунтується на обставинах справи.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Проте, призначивши ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд належним чином не врахував тяжкість злочину та інші вищевикладені обставини справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_5 покарання тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок м’якості, а також про порушення кримінального закону при призначенні покарання за ч. 3 ст. 149 КК України внаслідок застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, а саме: - ст. 69 КК України щодо обох засуджених та ст.ст. 75, 76 КК України стосовно ОСОБА_6. Відповідно до п.п. 2,3 ч. 1 ст. 398 КПК України це є підставою для скасування вироку суду і направлення справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді суду необхідно врахувати зазначені недоліки і за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_6 та за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, призначене засудженим покарання, зі застосуванням ст. 69 КК України, - слід вважати м’яким, а застосування інституту звільнення ОСОБА_6 від покарання – необґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 394, 395 КПК України, колегія суддів, -

касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 18 червня 2010 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.