Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 01 лютого 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, захисника ОСОБА_5, захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2010 року,

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 липня 2010 року засуджено

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням на нього обов’язків, передбачених п.п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України;

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням на нього обов’язків, передбачених п. п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України;

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

раніше не судиму,

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 104 КК України ОСОБА_9. звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням на неї обов’язків, передбачених п. п. 3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 засуджено за те, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою в кінці липня 2009 року в денний час в Криничанському районі Дніпропетровської області у невстановленому досудовим слідством місці, нарвали рослини дикорослої коноплі, таким чином незаконно придбали особливо небезпечний наркотичний засіб, який незаконно перевезли на автомобілі ВАЗ – 2103 д.н. НОМЕР_1 за місцем проживання ОСОБА_8 в квартиру АДРЕСА_1. Рослини декоративної коноплі засуджені висушили, подрібнили, незаконно виготовили наркотичний засіб канабіс ("марихуана ") вагою 21,16г, який розфасували в 10 паперових пакетиків і стали незаконно зберігати з метою збуту за вищевказаною адресою.

06 серпня 2009 року неповнолітня ОСОБА_9, яка також проживала у цій квартирі, вступила в попередню змову з ОСОБА_7 і ОСОБА_8, направлену на незаконне зберігання з метою збуту наркотичного засобу, а 07 серпня 2009 року, приблизно о 16 годині 20 хвилин вона, знаходячись за вказаною адресою, отримавши від ОСОБА_7 по телефону вказівку на продаж за 50 грн. ОСОБА_10 2-х паперових пакетиків з наркотичним засобом, незаконно збула останньому особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс ("марихуана"), розфасований в два паперових пакетики вагою 1,89г і 2,37г, загальною вагою 4,26 г.

У цей же день, приблизно о 16 годині 25 хвилин, на сходах під’їзду 5-го поверху будинку АДРЕСА_1, біля квартири № 13 працівники міліції затримали ОСОБА_10, у якого вилучили придбаний наркотичний засіб, та ОСОБА_9, у якої вилучили пакет з паперовими пакетиками кількістю 8 штук, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс ("марихуана") загальною вагою 16,9г, який ОСОБА_7 і ОСОБА_8 незаконно придбали і зберігали з метою збуту за вищевказаною адресою.

Вироком Апеляційний суд Дніпропетровської області від 26 жовтня 2010 року вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 12 липня 2010 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в частині призначеного їм покарання скасованоі постановлено свій вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України призначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

У апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 не переглядався.

У касаційних скаргах:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, посилаючись на порушення апеляційним судом вимог ст. ст. 334, 335, 372, 378 КПК України при постановленні вироку, просить зазначений вирок скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд;

- захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить вирок апеляційного суду змінити, звільнити ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Мотивує це тим, що при призначенні засудженому покарання суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують покарання.

- захисник ОСОБА_6 просить вирок щодо засудженого ОСОБА_8 змінити, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

-

Заслухавши доповідь судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, пояснення прокурора на часткове підтримання касаційної скарги прокурора та захисника в інтересах ОСОБА_7 щодо його звільнення від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, перевіривши матеріали справи та доводи касаційних скарг, колегія суддів приходить до такого висновку.

Фактичні обставини справи, які були предметом розгляду та оцінки судів першої і апеляційної інстанції, перегляду відповідно до вимог ч. 1 ст. 398 КПК України у касаційному порядку не підлягають, а тому суд касаційної інстанції виходить з фактичних обставин справи, встановлених цими судами.

Разом з тим, перевіривши всі зібрані в справі докази, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, які виразились у незаконному придбанні, перевезенні, виготовленні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а також в незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені за попередньою змовою групою осіб, відповідають фактичним обставинам справи, визнани судом доведеними, та ґрунтуються на сукупності зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом доказів, і є правильними.

Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, перевезення, виготовлення, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені за попередньою змовою групою осіб і підстав для зміни вироку та перекваліфікації цих дій засудженого на ч. 1 ст. 309 КК України, як про це наголошується в касаційній скарзі захисника, немає.

Доводи прокурора про те, що апеляційний суд у вироку не навів передбачених законом підстав та мотивів для скасування вироку суду першої інстанції, є непереконливими.

Розглядаючи зазначену справу за апеляцією прокурора, апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції належно не мотивував застосування до засуджених ст. 75 КК України і, що саме застосування цієї статті та звільнення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 від відбування покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України. У зв’язку з цим обґрунтовано скасував вирок та постановив свій вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

При цьому апеляційний суд послався на те, що вчинений ОСОБА_7 і ОСОБА_8 злочин віднесено до категорії тяжких, їхні дії містять декілька кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, що своїми діями вони фактично втягнули в злочинну діяльність іншу особу. Також суд апеляційної інстанції прийшов до правильного висновку, що обставини, які пом’якшують покарання були підставами для призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі, передбаченій санкцією статті цього Кодексу (2341-14) .

Оскільки ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вчинили злочин у сфері незаконного обігу особливо небезпечних наркотичних засобів, апеляційний суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення їм покарання у виді реального позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що апеляційний суд не взяв до уваги обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме: кількість епізодів, вагу незаконно придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу (21,16 г) та тривалість злочинної діяльності засуджених. В порушення вимог ст. 67 КК України апеляційний суд, мотивуючи призначення покарання у мінімальній межі санкції статті, послався на те, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 своїми діями втягли у злочинну діяльність іншу особу.

Окрім того суд, правильно визнавши наявність кількох обставин, які пом’якшують покарання ОСОБА_7 (активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини, його щире каяття) та ОСОБА_8 (розкаяння у вчиненому, наявність на утриманні малолітньої дитини), фактично їх не врахував при призначенні покарання. У той самий час апеляційним судом не враховано і всіх даних про особу засуджених (ОСОБА_7 і ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, позитивно характеризуються у побуті, а ОСОБА_8 і за місцем навчання, не перебувають на спеціальних обліках, не притягувались до адміністративної відповідальності; стан здоров’я ОСОБА_7, який хворіє на хронічний вірусний гепатит С (т.1 а.с. 140), а також, що його мати, з якою він разом проживає, хворіє на тяжку онкологічну хворобу. Крім того, як видно з протоколу судового засідання апеляційного суду, ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, розкаявся у вчиненому (т 2, а.с. 120).

Зазначені обставини та дані про особу винних істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ними злочину й давали підстави для застосування ст. 69 КК України і призначення їм покарання за ч. 2 ст. 307 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цього закону.

Разом з тим, апеляційний суд ці обставини та дані про особу засуджених належним чином не врахував.

За таких обставин судова колегія уважає, що із застосуванням ст. 69 КК Тилику і ОСОБА_8 слід пом’якшити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України до трьох років позбавлення волі, оскільки саме такий строк покарання за ч. 2 ст. 307 КК України сприятиме його меті-виправленню засуджених та запобіганню вчиненню нових злочинів як ними, так і іншими особами.

З урахуванням наведеного, керуючись ст. 125, 129 Конституції України, ст. ст. 394- 396 КПК України та п. 2 ч. 3 Розділу ІХ Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (2453-17) колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення.

Касаційні скарги захисника ОСОБА_5, захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити:

пом’якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до трьох років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

пом’якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України (2341-14) до трьох років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.