5-461км14 Про незаконне заволодіння майном Колективного рибогосподарського аграрного підприємства, скоєне головою правління останнього шляхом складання та надання завідомо підробленого рішення загальних зборів членів зазначеного підприємства про надання згоди на відчуження фізичним особам будівель та споруд причалів - 18.02.2014 Прийняття

головуючого-судді: Єлфімова О.В., суддів: за участю прокурора Сахна Р.І., Пузиревського Є.Б., Кравченко Є.С., розглянула в судовому засіданні 18 лютого 2014 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції та захисника ОСОБА_5 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 квітня 2013 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області 20 серпня 2013 року.

Зазначеним вироком місцевого суду

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості, засуджено:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6, займаючи посаду голови правління Колективного рибогосподарського аграрного підприємства "Зоря" (далі КРАП "Зоря"), у 2003 році звернувся до ОСОБА_7 з пропозицією придбання у рівних долях майна вказаного підприємства, а саме - причалу АДРЕСА_1, з чим останній погодився.

Реалізуючи задумане, 17 листопада 2003 року ОСОБА_6, знаходячись у с. Шабо Білгород-Дністровського району Одеської області, діючи умисно, з корисних спонукань, з метою незаконного заволодіння майном КРАП "Зоря", склав та надав ОСОБА_7 завідомо підроблений документ - рішення загальних зборів членів вказаного підприємства про надання згоди на відчуження фізичним особам - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 будівель та споруд причалу № НОМЕР_1, балансова вартість яких склала 99 873 грн. В дійсності таки збори не проводилися і рішення про відчуження об'єктів нерухомості не приймалося.

Своїми діями ОСОБА_6 порушив вимоги пунктів 64, 69 Уставу КРАП "Зоря", згідно яких самоврядування на підприємстві забезпечується на підставі права його членів приймати участь у вирішенні всіх питань діяльності підприємства, підконтрольності виконавчо-розпорядчих органів, обов'язковості рішень, прийнятих більшістю, а також того, що керівництво підприємства є виконавчо-розпорядчим органом, відповідальним перед зборами уповноважених членів підприємства і здійснює керівництво всією організаційною, господарською та соціальною діяльністю.

Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 20 серпня 2013 року вирок у частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України скасував та на підставі ст. 49 КК України провадження по справі закрив, звільнивши останнього від кримінальної відповідальності у зв'язку з закінченням строків давності, в іншій частині - щодо засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України, залишив вирок без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Стверджує, що текст ухвали свідчить про порушення судом порядку застосування ст. 49 КК України, оскільки в ньому не відображена думка засудженого щодо його згоди на закриття справи з нереабілітуючої підстави. Вказує на те, що суд не зазначив редакцію ст. 366 КК України, а також не виключив з вироку посилання на ст. 70 КК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить судові рішення скасувати, а справу щодо ОСОБА_6 закрити на підставі ч. 2 ст. 17 КК України та п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України - у зв'язку з його добровільною відмовою від спільних із ОСОБА_7 дій по привласненню споруд причалу. Вказує на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, а також порушення права засудженого на захист. Звертає увагу на те, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах, здобутих з порушенням засад змагальності, оскільки суд не задовольнив клопотання сторони захисту щодо виклику і допиту додаткових свідків та дослідженні певних матеріалів. В свою чергу апеляційний суд, відмовивши у проведенні судового слідства, також не усунув цих недоліків. Посилаючись на неповноту досудового та судового слідства, захисник оспорює правильність висновків суду щодо фактичних обставин справи та оцінки доказів. Стверджує, що ОСОБА_6 не мав умислу на привласнення майна пайщиків, оскільки, не заперечуючи вчинення злочину, передбаченого ст. 366 КК України, він послідовно заявляв, що зробив це, будучи переконаним ОСОБА_7, що в такий спосіб простіше буде оформити для колективу КРАП "Зоря" право власності на ділянку землі, де були розташовані споруди причалу. Проте, коли зрозумів, що ОСОБА_7 намагався за його допомогою заволодіти майном підприємства, добровільно відмовився від цього та став вживати заходи до скасування судового рішення про визнання дійсним договору купівлі-продажу причалу, повідомивши про фіктивність відповідних документів. За таких обставин, на думку захисника, в діях ОСОБА_6 наявні ознаки добровільної відмови від злочину, передбаченого ст. 191 КК України, що виключає кримінальне провадження за цим обвинуваченням.

У запереченнях засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 вважають касаційну скаргу прокурора необґрунтованою і такою, що задоволенню не підлягає. Одночасно, у разі не погодження колегії суддів з правовою позицією, викладеною у касаційній скарзі захисника ОСОБА_5, просять застосувати щодо ОСОБА_6 статті 69 та 75 КК України та звільнити його від покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка вважала, що ухвалу апеляційного суду слід скасувати з підстав, викладених у касаційній скарзі прокурора, що приймав участь у суді апеляційної інстанції та заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_5, перевіривши матеріали справи та доводи скарг колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини справи були предметом оцінки суду першої та апеляційної інстанції й перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ст. 398 КПК 1960 року, не підлягають, а неповнота досудового та судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, чим обґрунтовується касаційна скарга захисника, самі по собі, згідно ст. 367 КПК 1960 року, є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень тільки в апеляційному порядку.

Разом із тим, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених, наведених у вироку, та є правильним.

Злочинні дії засудженого ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України

Відповідно до ст. 67 КПК 1960 року, оцінка доказів є виключною компетенцією суду, який постановив вирок.

Перевіркою матеріалів справи касаційним судом встановлено, що судом першої інстанції (в частині залишення його рішення без зміни) та апеляційним судом вимоги зазначеного закону повністю дотримані.

Всупереч твердженням в скарзі захисника, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного злочину, суд обґрунтував дослідженими у судовому засіданні доказами, у тому числі, показаннями самого засудженого про обставини вчинення дій, спрямованих на оформлення договору купівлі-продажу причалу. Ці показання узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16; колективною заявою членів КРАП "Зоря"; рішенням загальних зборів членів КРАП "Зоря"; договором купівлі-продажу і актом прийому-передачі будівель та споруд причалу № НОМЕР_1; квитанцією до видаткового касового ордеру та роздруківкою руху грошових коштів по розрахунковим рахункам КРАП "Зоря"; даними висновків судово - почеркознавчих експертиз; позовною заявою ОСОБА_6 і ОСОБА_7, а також рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 листопада 2007 року прийнятим за результатами розгляду вказаної заяви та іншими доказами у справі.

Сукупність зазначених доказів, яким судом дана належна оцінка, спростовує доводи сторони захисту про недостатнє дослідження матеріалів справи.

Отже, твердження захисника ОСОБА_5 у касаційній скарзі про неповну перевірку судом доказів та неналежну їх оцінку - необґрунтовані.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України є правильною.

Судом апеляційної інстанції перевірялися доводи захисника аналогічні тим, що наведені у касаційній скарзі. Викладені в ухвалі мотиви визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів вважає аргументованими, такими, що відповідають матеріалам справи.

Усупереч твердженням прокурора у касаційній скарзі, апеляційний суд обґрунтовано застосував ст. 49 КК України та звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до положень ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого й особливо тяжкого. Зокрема, за злочин невеликої тяжкості 3 роки.

Згідно зі ст. 11-1 КПК 1960 року та роз'ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року (v0012700-05) "Про практику звільнення особи від кримінальної відповідальності" таке звільнення є обов'язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 у листопаді 2003 року вчинив злочин, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості. Вирок по зазначеній справі було постановлено 23 квітня 2013 року. Отже, у даному випадку з дня вчинення засудженим злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло майже 10 років. За злочин зазначеної категорії, у відповідності до вищевказаних норм закону, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки. Згідно повідомлення, яке надійшло від засудженого ОСОБА_6, він не заперечував проти закриття апеляційним судом кримінальної справи щодо нього за ст. 366 КК України з нереабілітуючих підстав.

Наведені обставини свідчать, що рішення про необхідність звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та закриття провадження у справи у зв'язку із закінченням строків давності, є правильним.

Згідно з положеннями ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу засудженого, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.

Проте, зазначені вимоги закону судами першої та апеляційної інстанцій виконані не були.

Так, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_6 у виді реального позбавлення волі, суд обґрунтував своє рішення у вироку суспільною небезпекою та характером скоєного злочину, а також даними про особу засудженого. При цьому зазначив, що ОСОБА_6 не має судимості, позитивно характеризується за місцем проживання, послався на його сімейне та матеріальне становище, а також на не визнання засудженим вини та відсутність пом'якшуючих і обтяжуючих покарання обставин.

Однак, поза увагою суду залишилось те, що внаслідок дій ОСОБА_6 майновим правам та інтересам пайщиків колективного підприємства "3оря" будь - якої шкоди завдано не було. Причал та все нерухоме майно (земельна ділянка, будівлі та споруди) фактично у власність нікому не передавались, постійно знаходились виключно на балансі підприємства і перешкоди у здійсненні фінансово-господарської діяльності не виникли. Таким чином, негативні наслідки та втрати фінансового і майнового характеру для підприємства не настали. Крім того, в подальшому, відмовившись від своїх намірів, ОСОБА_6 вжив заходи до визнання договору купівлі-продажу причалу не дійсним, повідомивши про фіктивність відповідних документів, що надало можливість "розпайовати" майно та передати його у власності членам колективу підприємства "Зоря".

З висновками місцевого суду про необхідності призначення засудженому реальної міри покарання у виді тривалого позбавлення волі погодився і апеляційний суд. Між тим, він же у своєї окремій ухвалі на адресу прокурора Одеської області прямо зазначив, що ОСОБА_6 не був ініціатором і організатором даного злочину, а лише виконував в ньому другорядну роль. (т. 3, а.с. 234-235).

Суди першої та другої інстанцій проігнорували і те, що з моменту всіх цих події минув тривалий час, а сам ОСОБА_6 є особою похилого віку, страждає на тяжкі хронічні захворювання і за станом здоров'я постійно потребує кваліфікованої медичної допомоги.

Стаття 17 Закону від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

При призначенні покарання Європейський Суд виходить з таких засад.

Як у справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним".У справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий надмірний тягар для особи".

Враховуючи вищенаведене, всі зазначені вище обставини справи, разом з даними що характеризують особу винного, колегія суддів визнає такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому вважає можливим застосувати до ОСОБА_6 ст. 69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 5 ст. 191 КК України.

Крім того, на основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання суд касаційної інстанції приходить до висновку, що виправлення засудженого можливо досягти без ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому застосовує до ОСОБА_6 ст. 75 КК України.