Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Орлянської В.І.

суддів - Марчук Н.О., Пузиревського Є.Б.

з участю прокурора - Чорної І.С.

захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянула в судовому засіданні 22 лютого 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 9 листопада 2010 року щодо нього.

Вироком Кам’янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 червня 2010 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, в силу ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням і іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього певних обов’язків.

9 листопада 2010 року Апеляційний суд Хмельницької області за апеляцією прокурора скасував вказаний вирок і постановив свій вирок, за яким визнав ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначив йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна, крім житла.

ОСОБА_3 визнаний винним в тому, що за невстановлених в ході досудового слідства обставин незаконно, з метою збуту придбав 20,000439 г. особливо небезпечних наркотичних засобів, з яких 20,0 гр. – канабісу, 0,000439 гр. кодеїну, і 0,0478 гр. психотропної речовини - амфетаміну, які незаконно, з метою збуту зберігав за місцем свого проживання в м. Кам’янець-Подільському Хмельницької області. В період січня-вересня 2009 року під час проведення оперативних закупівель наркотичного засобу та психотропної речовини ОСОБА_3, знаходячись за місцем свого мешкання, незаконно збув раніше придбані наркотичні засоби, а саме канабіс, кодеїн, а також ацетилкодеїн на загальну суму 1000 грв. Під час проведення обшуку 23 вересня 2009 року по місцю проживання ОСОБА_3 в АДРЕСА_1, було виявлено та вилучено наркотичний засіб кодеїн масою 0,058 мг. та психотропну речовину – амфетамін, загальною масою 0,0478 гр., які останній незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

У касаційній скарзі захисник засудженого адвокат ОСОБА_1 просить вирок апеляційного суду скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, посилаючись на те, що у показаннях допитаних свідків наявні протиріччя, до усунення яких судом жодних заходів застосовано не було, у вироку не вказано докази, на яких ґрунтується висновок про винуватість ОСОБА_3, та не зазначено мотиви, з яких суд відкинув доводи захисту, сам вирок не відповідає вимогам ст. 378 КПК України.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, яка частково підтримала скаргу, пояснення захисника ОСОБА_1 та думку захисника ОСОБА_2 на підтримання поданої скарги, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як видно з матеріалів справи, у ній на порушення ч.1 ст. 22 КПК України про те, що слідчий та особа, яка проводить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, допущено однобічність, неповноту досудового слідства та інші порушення кримінально-процесуального закону.

Суд не тільки не усунув їх у судовому засіданні, а й теж неповно дослідив обставини справи та порушив інші вимоги зазначеного закону.

Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_3 дій, за які його засуджено, ґрунтуються на даних оперативних закупівель у нього наркотичних засобів і психотропних речовин та результатах обшуку його житла.

Оперативна закупівля 09.02.2009 року була проведена приблизно з 18-53 год. до 19-12 год. особою під псевдонімом "ОСОБА_4" на підставі постанови від 26.01.2009 р., згідно з якою проведення закупівлі доручалось зазначеній особі.

Оперативна закупівля 21.09.2009 року була проведена приблизно з 17-30 год. до 18-25 год. особою під псевдонімом "ОСОБА_5" на підставі постанови від 09.09.2009 р., згідно з якою проведення закупівлі доручалось зазначеній особі.

Оперативна закупівля 22.01.2009 року була проведена приблизно з 18-40 год. до 19-40 год. особою під псевдонімом "ОСОБА_6" на підставі постанови від 20.11.2008 р., згідно з якою проведення закупівлі доручалось зазначеній особі.

Оперативна закупівля 24.02.2009 року була проведена приблизно з 12-35 год. до 13-45 год. особою під псевдонімом "ОСОБА_6" на підставі постанови від 10.02.2009 р., згідно з якою проведення закупівлі доручалось зазначеній особі.

Однак із показань цих осіб, допитаних на досудовому слідстві як свідків, випливає, що усну згоду, а ОСОБА_6 – письмову - на участь в оперативній закупівлі психотропних речовин вони дали тільки в день закупівлі – відповідно 09.02.2009 р., 21.09.2009 р., 22.01.2009 р., 24.02.2009 р., тобто станом на 26.01.2009 р., 09.09.2009 р., 20.11.2008 р., 10.02.2009 р. (день винесення постанов про оперативну закупівлю) такої згоди ще не було. Більш того, письмова згода ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в матеріалах оперативних закупівель в порушення Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності ( надалі – Інструкції) – відсутня.

Тому факту, що заяви від імені ОСОБА_4 і ОСОБА_5 з’явилися у справі тільки під час судового слідства на вимогу суду першої інстанції, апеляційний суд у вироку оцінки не дав. І це при тому, що вони належним чином не оформлені – відсутні найменування органу, кому вони адресовані, відмітки про особу, яка їх прийняла, відомості про їх реєстрацію у передбаченому порядку.

У названих постановах від 26.01.2009 р. та 09.09.2009 р. йдеться про проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_3 1 грама амфетаміну, обидва рази виділялось по 250 грв. У постановах від 20.11.2008 р. та 10.02.2009 р. вказано про закупівлю наркотичного засобу, при цьому подальші матеріали, які стосуються організації оперативних закупівель, вказують на закупівлю відповідно "наркотичного засобу – коноплі" та "наркотичного засобу – амфетаміну", також обидва рази виділялось по 250 грв.

Висновок спеціаліста № 218, яким встановлено, що вилучена 09.02.2009 р. речовина є амфетаміном, отримано лише 23.02.2009 р. ( хоча у висновку вказано 23.02.2008 р.).

Висновок спеціаліста № 1353, яким встановлено, що вилучена 21.09.2009 р. речовина є амфетаміном, отримано 22.09.2009 р.

Висновок спеціаліста № 90, яким встановлено, що вилучена 22.01.2009 р. речовина є канабісом, отримано лише 28.01.2009 р.

Висновок спеціаліста № 265, яким встановлено, що вилучена 24.02.2009 р. речовина є амфетаміном, отримано лише 02.03.2009 р.

У зв’язку з цим незрозуміло, на чому ґрунтувалась переконаність співробітників УСБУ у Хмельницькій області та УБОЗ УМВС України в Хмельницькій області ( за кілька місяців до проведення оперативних закупівель та до згаданих досліджень) в тому, що ОСОБА_3 збував саме амфетамін та канабіс і саме по 250 грв.

Так само незрозумілими є подальші висновки судово-хімічних експертиз, проведених 19.10.2009 р., 20.10.2009 р., 21.10.2009 р., 25.11.2009 р. ( більш ніж через півроку після вилучення речовин), згідно яких при оперативних закупівлях насправді було вилучено не психотропну речовину – амфетамін, а наркотичний засіб – кодеїн.

На зазначені протиріччя апеляційний суд уваги не звернув і не дав належної оцінки вказаним доказам.

Згідно з матеріалами кримінальної справи оперативні закупівлі у ОСОБА_3 проводились 22.01.2009 р., 09.02.2009 р., 24.02.2009 р., 21.09.2009 р., а обшук житла – тільки 23.09.2009 р. При цьому незрозуміло, чому ОСОБА_3 не затримувався одразу після закупівель, адже закупники розраховувалися за придбані речовини грошовими купюрами, номери яких були переписані, а самі банкноти – відксерокопійовані.

ОСОБА_5 і ОСОБА_4 були допитані як свідки не слідчим, а співробітником УСБУ у Хмельницькій області ОСОБА_7, ОСОБА_6 – не слідчим, а співробітником УБОЗ УМВС у Хмельницькій області ОСОБА_8, які були причетні до проведення ними оперативних закупівель наркотичних засобів.

Цих осіб в судове засідання не викликали. Проте допит їх судом був необхідним, оскільки ОСОБА_3 і на стадії розслідування справи, і в судових засіданнях категорично заперечував факт збуту їм наркотичного засобу, а інші особи, причетні до оперативних закупівель та допитані як свідки, їх очевидцями не були. Положень ч.2 ст. 292, ст. 303 КПК України, що стосуються допиту свідка, щодо якого здійснюються заходи безпеки, суд також не дотримався.

Під час досудового та судового слідства не з’ясовано місце знаходження аудіо-, відеозаписів, зроблених при оперативній закупівлі із закупником ОСОБА_6, та при проведенні обшуку, вони не були предметом дослідження і не отримали правової оцінки.

Зазначені обставини свідчать про неповноту проведеного у справі судового слідства.

Крім того, відповідно до ст. 378 КПК України вирок апеляційного суду повинен відповідати вимогам, зазначеним у ст.ст. 332- 335 КПК України. У ньому має бути зазначено суть апеляцій, викладено пояснення осіб, які брали участь у судовому засіданні апеляційного суду, висновки щодо правильності або неправильності рішення суду першої інстанції та обґрунтування прийнятого рішення.

Ці вимоги апеляційним судом виконані не були. Зокрема, у вироку апеляційного суду не викладені показання засудженого ОСОБА_3 та пояснення його захисника ОСОБА_2

У своєму вироку апеляційний суд встановив доведеним, крім іншого, і незаконне придбання та зберігання за місцем проживання з метою збуту наркотичного засобу – кодеїну, масою 0,0492 гр., та психотропної речовини – амфетаміну, масою 0,0478 гр.

Разом з тим, на підтвердження цього висновку апеляційний суд послався лише на показання на досудовому слідстві свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які підтвердили факт проведення обшуку в квартирі ОСОБА_3 та виявлення і вилучення трьох пакетиків з білим порошком, одного порожнього пакетика в холодильнику, одного згортку з білим порошком в шафі.

Висновок апеляційного суду про наявність у вилучених предметах наркотичного засобу та психотропної речовини і їх кількісний склад не підтверджений у вироку достатніми доказами.

При цьому у вказаному вироку не наведено мотивів того, чому апеляційний суд не прийняв до уваги висновки судово-хімічних експертиз № 1352 від 28.10.2009 р. та № 179 від 09.12.2009 р., про які навіть там і не згадується.

Висновок апеляційного суду про незаконне придбання ОСОБА_3 0,000439 гр. кодеїну та подальший його збут відповідно ОСОБА_4 - 0,000018 гр., ОСОБА_6 – 0,00016 гр., ОСОБА_5 – 0,00017 гр. суперечить встановленим ним же фактичним обставинам, оскільки загальна кількість збутої речовини суттєво перевищує кількість придбаної речовини. Крім того, апеляційним судом не вказано у вироку, за яких обставин була ОСОБА_3 придбана наркотична речовина – 0,000033 гр. ацетил кодеїну, яка за висновком суду надалі буза збута ОСОБА_5

Захисник і засуджений під час судового розгляду в апеляційному суді вказували на порушення вищезгаданої Інструкції.

Однак суд, спростовуючи ці доводи, обмежився тільки посиланням на показання свідка ОСОБА_7 – співробітника УСБУ, при цьому не перевірив, чи оперативні закупівлі проводились дійсно відповідно до чинного кримінально-процесуального законодавства, чи було дотримано положень Інструкції та Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) .

За таких обставин і з урахуванням того, що порушення органами дізнання й досудового слідства кримінально-процесуального закону, їх недоліки та упущення залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, а рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 378 КПК України, вирок щодо ОСОБА_3 від 09.11.2010 р. підлягає скасуванню як незаконний, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд, за наслідками якого необхідно прийняти законне та обґрунтоване рішення, врахувавши інші доводи касаційної скарги захисника засудженого.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 09 листопада 2010 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд до того ж апеляційного суду.