Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні 22 лютого 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2010 року та захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на постановлені щодо нього судові рішення.

Вироком Красногвардійського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2010 року засуджено:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, двічі судимого, останній раз 21.06.2001 року за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 142, ст. 191, 42 КК України ( в редакції 1960 року) на 6 років 6 місяців позбавлення волі,

за ч. 1 ст. 263 на 3 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 257 на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 4 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_6 остаточно визначено 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, не судимого,

за ч. 4 ст. 257 на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 4 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 остаточно визначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3 року народження, двічі судимого, останній раз 24.11.2006 року за ч.2 ст.186, ст..69, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі,

за ч. 4 ст. 257 на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 4 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_8 остаточно визначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4 не судимого,

за ч. 4 ст. 257 на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 4 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_9 остаточно визначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2010 року вирок суду першої інстанції змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України, з обвинувачення виключено кваліфікуючі ознаки – проникнення в приміщення та вчинення злочину організованою групою, їх визнано винними у вчиненні розбою за попередньою змовою групою осіб, які раніше вчинили розбій. Вказаною ухвалою засудженим призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України:

ОСОБА_6 – 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_7 – 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_8 – 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_9 – 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено:

ОСОБА_6 – 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_7 – 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_8 – 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_9 – 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В решті вирок залишено без зміни.

Вироком суду ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними в наступному.

ОСОБА_6, раніше судимий за вчинення розбійного нападу, в кінці лютого 2009 року, знаходячись у місті Дніпропетровську, організував озброєну банду з метою нападу на підприємства та окремих громадян, у якій взяли участь ОСОБА_7 та ОСОБА_9, а з середини березня 2009 року і ОСОБА_8

Крім того ОСОБА_6 розробив план нападів, довів його до усіх членів банди та розподілив ролі кожного з них.

Також ОСОБА_6 за невстановлених слідством обставин придбав вогнепальну зброю та набої до неї, зберігав їх за місцем свого проживання та надавав перед вчиненням розбійних нападів.

Так, 1 березня 2009 року близько 3 години 40 хвилин ОСОБА_6, являючись особою, яка раніше вчиняла розбійний напад, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_7, діючи умисно, організованою групою, з корисливих мотивів та у складі озброєної банди, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров’я ОСОБА_10 і ОСОБА_11, вчинили розбійний напад, поєднаний з проникненням в приміщення, завдавши ТОВ "Компанія АСК" та потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди.

20 березня 2009 року близько 2 години 50 хвилин ОСОБА_6 та ОСОБА_7, будучи особами, які раніше вчиняли розбійний напад, за попередньою змовою із ОСОБА_8, діючи умисно, організованою групою, з корисливих мотивів та у складі озброєної банди, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров’я ОСОБА_12 і ОСОБА_13, вчинили розбійний напад, поєднаний з проникненням в приміщення, завдавши ТОВ "Славутич – Інтер" матеріальної шкоди.

24 березня 2009 року близько 00 годин 30 хвилин ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, будучи особами, які раніше вчиняли розбійний напад, діючи умисно, організованою групою, з корисливих мотивів та у складі озброєної банди, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров’я ОСОБА_14 і ОСОБА_15, вчинили розбійний напад, поєднаний з проникненням в приміщення, завдавши ТОВ "Вегас Дніпро" матеріальної шкоди.

10 квітня 2009 року близько 3 години 10 хвилин ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, будучи особами, які раніше вчиняли розбійний напад, діючи умисно, організованою групою, з корисливих мотивів та у складі озброєної банди, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров’я ОСОБА_16 і ОСОБА_17, вчинили розбійний напад, поєднаний з проникненням в приміщення, завдавши ТОВ "Інтер Галактика" та потерпілій ОСОБА_17 матеріальної шкоди.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв’язку з неправильним застосування кримінального закону, істотним порушенням кримінально-процесуального закону при розгляді апеляції та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_6 у зв’язку з м’якістю. Вважає необґрунтованим перекваліфікацію дій засуджених з ч. 4 на ч. 2 ст. 187 КК України та виключення з вироку кваліфікуючих ознак – проникнення в приміщення та вчинення злочину організованою групою. Просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 ставить питання про скасування вироку суду першої та ухвали апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 у зв’язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а також через істотні порушення судами вимог кримінально-процесуального законодавства. Зазначаючи про відсутність в матеріалах справи доказів винності ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та необґрунтованість кваліфікації його дій за ст. 257 КК України, просить вирок суду та ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора в частині неправильної перекваліфікації дій засуджених та вважав правильним виключення такої кваліфікуючої ознаки як проникнення в інше приміщення, і заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з метою вчинення нападів на підприємства та окремих громадян створили банду. В банді був розроблений план нападів, відомий усім її членам, яка складалась спочатку з трьох, а потім із чотирьох осіб, розподілені ролі кожного з них, а також під час нападів використовувалася вогнепальна зброя.

Судами першої і апеляційної інстанцій визнано доведеним організацію озброєної банди. Суди встановили, що таке злочинне об’єднання засуджених вважається бандою і їх дії підлягають окремій кваліфікації за ст. 257 КК України при вчиненні ними злочинів.

Мотивуючи необхідність перекваліфікації дій засуджених з ч. 4 на ч. 2 ст. 187 КК України суд апеляційної інстанції послався на те, що така кваліфікуюча ознака розбою, передбачена ч. 4 ст. 187 КК України, як вчинення організованою групою, охоплюється диспозицією ст. 257 КК України.

Проте, з таким висновком суду не можна погодитись з огляду на наступне.

Згідно п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 23.12.2005 року "Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями" (v0013700-05) суди мають ураховувати, що ст. 257 КК, яка містить законодавче визначення поняття бандитизму, не передбачає ні якихось конкретних цілей вчинюваних бандою нападів як обов’язкової ознаки складу цього злочину, ні відповідальності за вчинення її членами під час нападу злочинних діянь, які утворюють самостійні склади злочинів (крім відповідальності за організацію банди, участь у ній та у вчинюваних нею нападах). Тому в таких випадках судам належить керуватися положенням ст. 33 КК України, згідно з яким за сукупності злочинів кожен із них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК України (2341-14) .

Отже, суд не дав належної оцінки тому, що злочини, вчинені бандою, у поєднані з іншими обставинами утворюють інші склади злочинів, передбачені ст. 187 КК України, санкція яких відповідно до закону передбачає більш суворе покарання ніж за бандитизм. Такі дії, пов’язані із вчиненням нападу, необхідно самостійно кваліфікувати за сукупністю з бандитизмом, з урахуванням того, що злочинна діяльність банди передбачала єдиний план злочинної дії на вчинення розбійного нападу, про що були обізнані всі члени банди. У даному випадку банда виступає як різновид організованої групи, передбаченої ч. 3 ст. 28 КК України.

Таким чином, доводи прокурора про необхідність перевірки вказаних обставин під час нового апеляційного розгляду заслуговують на увагу.

Крім того, є слушною думка прокурора про необхідність призначення засудженому ОСОБА_6 покарання, яке б відповідало тяжкості злочину та його особі, з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції пом’якшив йому покарання, зменшивши обсяг пред’явленого обвинувачення.

Водночас підлягають перевірці доводи захисника про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 257 КК України та прокурора про безпідставне виключення з вироку суду кваліфікуючої ознаки розбою – проникнення в інше приміщення

З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені у касаційних скаргах прокурора та захисника, і за умови підтвердження обсягу обвинувачення, в якому засуджених визнано винними за даним вироком, прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального закону .

Керуючись ст.ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_18 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2010 року щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.