Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В.І.,

суддів Тельнікової І.Г., Суржка А.В.,

за участю прокурора Гладкого О.Є.,

захисника ОСОБА_1,

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 2 червня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_2 на вирок Артемівського районного суду м. Луганська від 2 квітня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 27 липня 2010 року.

Вироком Артемівського районного суду м. Луганська від 2 квітня 2010 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України,

раніше не судимий,

засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки; ч. 4 ст. 190 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно визначено покарання

6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 27 липня 2010 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що він у жовтні 2006 року, працюючи директором ПП "Нікас", будучи посадовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські обов’язки, з правом підпису офіційних документів, зловживаючи службовим становищем, вніс завідомо неправдиві відомості про прибуток підприємства в офіційні документи, а саме, в фінансовий звіт підприємства, які не відповідали дійсності, після чого підписав вказаний документ та засвідчив печаткою підприємства. На підставі даного підробленого документу між ПП "Нікас" та ЛОД ВАТ "Райффайзен банк Аваль" був укладений кредитний договір на суму 65000 доларів США на 60 місяців з виплатою 14,5% річних, що в гривневому еквіваленті становить 323034 грн. У подальшому ОСОБА_2 заволодів вказаними коштами та розпорядився ними на свій розсуд, не виконавши за вказаним кредитним договором зобов’язання, внаслідок чого спричинив, ЛОД ВАТ "Райффайзен банк Аваль" матеріальну шкоду на суму 323034 грн.

Крім того, ОСОБА_2 надав ОСОБА_4 неправдиві відомості про наявність у його власності приміщення торгово-виставкового комплексу з автомийкою і повідомив, що йому необхідні грошові кошти для обладнання фасаду і здачі в експлуатацію споруди, які він зможе повернути після продажу даного приміщення. Достовірно знаючи, що не зможе повернути позичені кошти, оскільки виставковий комплекс йому не належить, ОСОБА_2 шляхом обману і зловживання довірою в період з 14.02.2008 року по 19.04.2008 року, заволодів грошовими коштами ОСОБА_4 на загальну суму 175 тис. доларів США.

Також, ОСОБА_2, шляхом обману і зловживання довірою, на початку лютого 2008 року, заволодів золотою каблучкою вартістю 30000 гривень, чим заподіяв шкоду потерпілому ОСОБА_4

В касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування оскаржуваних судових рішень та закриття справи в зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину, оскільки він не заперечував наявності боргу і не мав умислу його неповернення, вказує на порушення кримінального та кримінально процесуального закону, допущені під час розгляду справи. Зазначає, що суд першої інстанції не дослідив докази, якими спростовуються всі доводи потерпілого, відмовив у допиті свідків, покази, яких долучені до матеріалів справи і мають значення для її правильного вирішення, не дослідив докази по епізоду службового підроблення офіційних документів. Вказує, що апеляційний суд, розглядаючи справу в апеляційному порядку, не перевірив доводи апеляційної скарги відносно пояснень ОСОБА_5; визнання засудженим боргу, підписання договору позики та часткове повернення боргу; не досліджено документи щодо Торгово-виставкового комплексу, в тому числі його експертної оцінки, претензійні листи банку; не перевірено доводи стосовно обов’язкового дослідження доказів по справі; не досліджені доводи по епізоду заволодіння золотою каблучкою; не перевірені доводи стосовно надання неправдивих відомостей про фінансовий стан підприємства, своє рішення належним чином не мотивував, чим порушив вимоги ст. 377 КПК України. Повідомляє, що між ним і ОСОБА_4 та ним і "Райффайзен банк Аваль" існують цивільно-правові відносини.

На касаційну скаргу засудженого потерпілий ОСОБА_4 направив заперечення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника засудженого ОСОБА_1, яка у повному обсязі підтримала касаційну скаргу засудженого; думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу і вважає її такою, що підлягає задоволенню частково, оскільки при апеляційному розгляді справи суд належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг, не дав їм оцінки, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам

ст. 377 КПК України; перевіривши матеріали справи та, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а судові рішення – скасуванню з направленням справи на нове розслідування з тих підстав, що органами досудового слідства та судом допущена однобічність і неповнота, відповідно досудового і судового слідства, в справі допущені порушення інших вимог кримінально-процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий, особа, яка проводить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об’єктивного дослідження обставин справи, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Згідно зі ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Проте, ці та інші вимоги кримінально-процесуального закону під час досудового слідства і розгляду справи в судовому засіданні не виконані, обставини, які мають істотне значення для вирішення питання щодо доведеності винності засуджених у вчиненні інкримінованого їм злочину належно не з’ясовані і з достатньою повнотою не досліджені, вирок і ухвала апеляційного суду Автономної Республіки Крим постановлені з порушенням вимог кримінально-процесуального закону України.

Як убачається із матеріалів справи, за висновками досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується у заволодінні грошима та майном ОСОБА_4, майном ВАТ "Райфайзен Банк Аваль" шляхом обману і зловживання довірою в особливо великих розмірах, а також у службовому підробленні, яке спричинило тяжкі наслідки.

Разом із тим, наведені в обвинувальному висновку та вироку суду способи заволодіння грошима і майном (шляхом обману і зловживання довірою) зазначені узагальнено, не конкретно, без наведення дій ОСОБА_2 на підтвердження такого обвинувачення.

Зазначені у в обвинувальному висновку і вироку суду використання винним довірчих відносин з потерпілим, обман банківської установи як шлях заволодіння чужими грошима і майном, а також прийняття засудженим ОСОБА_2 рішення не повертати гроші ще до їх отримання не підтверджується матеріалами справи. До такого висновку колегія суддів дійшла з огляду на наступне.

Підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України (2341-14) злочину, тобто наступні елементи: об’єкт, об’єктивна сторона. Суб’єкт, суб’єктивна сторона злочину.

Об’єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном чи придбання права на майно потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою, суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Відсутність хоча б одного із складових елементів складу злочину шахрайства, у тому числі об’єктивної та суб’єктивної сторони означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, не є злочином та може свідчити про наявність між цією особою та потерпілим цивільно-правових відносин.

Під час досудового слідства і в судовому засіданні ОСОБА_2 винним себе у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав.

Так, органами слідства і судом правильно встановлено, що засуджений ОСОБА_2 отримав в банку гроші відповідно до кредитного договору, кілька разів брав у борг гроші у потерпілого, встановлено і факт передачі засудженому золотої каблучки.

З показань потерпілого вбачається, що ОСОБА_2 мав з ним дружні відносини, є хрещеним батьком його дитини, неодноразово позичав гроші, які повертав.

Що стосується подій лютого-березня 2008 року гроші обіцяв повернути пізніше, мотивуючи ситуацію труднощами з продажем торгово-виставкового центру, на підтвердження зобов’язань про повернення грошей видав розписку про повернення боргу з відсотками, які періодично частками сплачував.

Оцінюючи зазначені обставини, які не заперечував і ОСОБА_2, слідство та суд дійшли висновку про те, що він завідомо не мав наміру повертати гроші. Цей висновок на думку колегії є недостатньо мотивованим, передчасним і таким, що не відповідає матеріалам справи.

Судом першої інстанції сам факт отримання кредиту у банку і запозичення грошей у потерпілого ОСОБА_4 без достатньої мотивації було оцінено як злочин.

Разом з тим, поза увагою суд залишив дані про отримання ОСОБА_2 кредиту під заставу автомобілів – майна, вартість якого покриває суму кредиту, як про це зазначено у п.3.5 розділу 3 кредитного договору( т. 1, а. с. 7-9).

Крім того, незважаючи на укладений договір кредиту від 31.10.2006 року на 60 місяців, у матеріалах справи наявне рішення господарського суду від 12.06.2008 року, постановлене задовго до порушення кримінальної справи, яким стягнуто з ОСОБА_2 суми боргу по кредиту до закінчення строку його погашення, видано наказ, який звернуто до примусового виконання (т.1, а.с.19-22).

Ці обставини не заперечували і представники цивільного позивача (банку) в даній кримінальній справі ОСОБА_7 і ОСОБА_8, які підтвердили, що частина кредиту погашена до звернення банку в господарський суд, а заставне майно – автомобілі, перебувають на майданчику банку і підлягають реалізації.

Ця обставина стала підставою для відмови у задоволенні цивільного позову, заявленого банком, про що зазначено у мотивувальній частині вироку.

Не дано відповідної оцінки і показанням потерпілого ОСОБА_4 про те, що він фактично щомісяця декілька разів без розписок видавав кошти ОСОБА_2, незважаючи на неповернення ним попередніх сум.

Також, органи досудового слідства і суд належно не перевірили і не спростували доводи ОСОБА_2 про відсутність у нього умислу на заволодіння грошима, каблучкою потерпілого ОСОБА_4 та грошима банку без наміру їх повертати. Зокрема, поза увагою суду залишилися: рішення місцевого суду щодо вирішення цивільно-правового спору, однією із сторін якого є ОСОБА_2, і яким стягнуто всю суму боргу за розпискою виданою ним потерпілому; показання свідка ОСОБА_9 при розгляді кримінальної справи про те, що вони неодноразово пропонували потерпілому декілька шляхів для погашення боргу, від яких він відмовився. Частково ці обставини підтвердив в суді і потерпілий ОСОБА_4

Засуджений при неодноразових допитах його на досудовому слідстві та в судовому засіданні винним себе у шахрайстві і службовому підробленні не визнав і дав показання про те, що між ним і потерпілим існували дружні стосунки, внаслідок яких виникли і цивільно-правові відносини. Не заперечуючи отримання без розписок грошей від ОСОБА_4, пізніше на його вимогу він написав розписки про повернення коштів із зазначенням про виплату щомісячних відсотків, які значно перевищували банківські. За збігом обставин він не мав реальної можливості повернути всі кошти і визнав у суді цивільний позов. Судове рішення, яке набрало законної сили, виконати він не міг, оскільки перебував під вартою, а на все майно, яке належить його родині було накладено заборони судом при розгляді цивільного позову.

Проте, при проведенні досудового слідства, при постановленні вироку і перевірці справи в апеляційному порядку цим доводам не дано належної оцінки, не вжито заходів для усунення вказаних суперечностей у показаннях потерпілого і показаннях ОСОБА_2, належним чином не з’ясували спрямованість умислу ОСОБА_2, допущено неповноту і однобічність при розслідуванні справи, односторонність при розгляді справи у суді, як правильно про це зазначено у касаційній скарзі засудженого.

Разом з тим, при вирішенні питання щодо спрямованості умислу винного необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати поведінку винного і потерпілого, яка передувала події, їх стосунки, мотиви вчинення певних дій, що має істотне значення для правильної кримінально-правової кваліфікації дій винного.

Такого аналізу всіх обставин вчинених діянь в даній справі органи досудового слідства при пред’явленні обвинувачення ОСОБА_2 не проводили, для спростування його доводів про відсутність в його діях складу злочину додаткові докази не збирали.

За таких обставин висновок органів досудового слідства та суду про наявність у ОСОБА_2 умислу на заволодіння грошима і майном потерпілого і грошима банку шляхом шахрайства, без подальшого наміру їх повертати, тобто про наявність суб’єктивної сторони злочину, є досить сумнівним.

Допущена неповнота та неправильність досудового слідства не можуть бути усунуті під час розгляду справи судами.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_2 підлягають скасуванню, а справа - поверненню на нове розслідування.

При проведенні нового розслідування органам досудового слідства слід урахувати зазначене в цій ухвалі, належним чином перевірити наведені у касаційній скарзі засудженого доводи, у тому числі щодо наявності між ним і потерпілим, між ним і банком суто цивільно-правових відносин. Необхідно всебічно, повно та об’єктивно дослідити обставини справи; проаналізувати і дати оцінку всім зібраним у справі доказам, а також у разі необхідності додатково зібраним; з’ясувати спрямованість умислу обвинуваченого та прийняти рішення відповідно до вимог закону щодо наявності чи відсутності в діях ОСОБА_2 складу злочинів.

Якщо виникне питання щодо пред’явлення нового обвинувачення, провести у зв’язку з цим відповідні слідчі дії і в залежності від встановленого прийняти рішення щодо винності чи невинуватості ОСОБА_2 і кваліфікації його дій.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Вирок Артемівського районного суду м. Луганська від 2 квітня 2010 року та Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 27 липня 2010 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на нове розслідування прокурору Артемівського району м. Луганська.