Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючої Орлянської В.І.,

суддів: Суржка А.В., Тельнікової І.Г.,

за участю прокурора Волошиної Т.Г.

розглянула у судовому засіданні 2 червня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора міста Києва на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24 червня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 5 листопада 2010 року.

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 24 червня 2010 року,

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз – 20 березня 2008 року вироком Шевченківського районного суду міста Києва за ч. 1 ст. 296 КК України до 4 місяців 9 днів арешту, звільненого по відбуттю строку покарання,

визнано винним та засуджено:

? за ч. 3 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі;

? за ст. 353 КК України на 6 місяців арешту;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, засудженому остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Також вироком суду вирішені питання щодо речових доказів по справі.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 5 листопада 2010 року вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24 червня 2010 року щодо ОСОБА_1 залишений без зміни.

ОСОБА_1 засуджено за самовільне присвоєння владних повноважень, поєднаному із вчиненням хуліганства, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою, яка раніше судима за хуліганство.

Як визнав суду встановленим, ОСОБА_1 13 червня 2008 року приблизно о 13 годині, знаходячись біля будинку № 15 по вулиці Гончара в місті Києві, підійшов до ОСОБА_2, та з метою введення його в оману представився працівником міліції, пред’явивши йому посвідчення червоного кольору. Після чого, запропонував ОСОБА_2 прослідкувати у двір зазначеного будинку, де, під час розмови ОСОБА_2 по мобільному телефону, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, перебуваючи в громадському місці, вибив з рук ОСОБА_2 мобільний телефон та наніс останньому декілька ударів по рукам та в обличчя. Дії засудженого ОСОБА_1 були припинені громадянами та працівниками міліції.

В касаційній скарзі заступник прокурора міста Києва порушує питання про перевірку судових рішень щодо засудженого ОСОБА_1 у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м’якість. У зв’язку з чим, просив суд скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Зазначив, що суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 296 КК України, що в свою чергу призвело до призначення засудженому покарання за менш тяжкий злочин. На думку прокурора призначене покарання буде недостатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора Волошиної Т.Г., яка просила задовольнити касаційну скаргу, вирок та ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини і правильної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 353 КК України в касаційній скарзі прокурора не оскаржується.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Згідно ст. 275 КПК України розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред’явленого обвинувачення. В разі необхідності доповнити чи змінити пред’явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб суд додержується правил, встановлених в статтях 276, 277, 278 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції не погодився з пред’явленим обвинуваченням щодо засудженого ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК України – повторне, відкрите викрадення мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_2 з застосуванням до останнього насильства, що не є небезпечним для життя та здоров’я потерпілого в момент заподіяння, і сформулював своє обвинувачення, з яким погодився суд апеляційної інстанції, за ч. 3 ст. 296 КК України – хуліганство, вчинене особою яка раніше судима за хуліганство, за яким засудив на 2 роки позбавлення волі.

З даним рішенням суду погодитись не можна, оскільки, за обвинувальним висновком ОСОБА_1 звинувачений у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, об’єктом посягання якого є – право власності, здоров’я, життя, психічна або фізична недоторканість людини, в той час, як об’єктом посягання за ч. 3 ст. 296 КК України є громадський порядок і безпека, авторитет органів державної влади, здоров’я особи. З об’єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна, а дії хуліганства полягають в грубому порушенні громадського порядку. Суб’єктивна сторона грабежу характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом, суб’єктивна сторона хуліганство характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. У зв’язку з чим, колегія суддів вважає, що в порушення ст. 275 КПК України суд необґрунтовано вийшов за межі пред’явленого ОСОБА_1 обвинувачення.

Як свідчить протокол судового засідання, місцевий суд проводив судове слідство в об’ємі пред’явленого ОСОБА_1 обвинувачення. При проведенні судових дебатів прокурор підтримував дане обвинувачення і кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186, ст. 353 КК України, по яким просив призначити покарання з застосуванням ст. 70 КК України. Захисник в судових дебатах, в інтересах ОСОБА_1, просив по обвинуваченню в скоєнні злочину, передбаченого ст. 353 КК України, справу повернути на додаткове розслідування, а по ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання ОСОБА_1 більш м’яке, ніж передбачено санкцією статті.

В судових дебатах і в останньому слові ОСОБА_1 підтримував позицію свого захисника по справі. (т. 2 а. с. 226 – 228).

Статтею 281 ч. 2 КПК України законодавцем визначено, що якщо виникне питання про повернення справи на додаткове розслідування, суд, вислухавши думку прокурора та інших учасників судового розгляду, вирішує це питання мотивованою ухвалою, а суддя – постановою в нарадчій кімнаті.

Суд, після заявленого захисником в дебатах клопотання про направлення справи відносно ОСОБА_1 на додаткове розслідування, цих вимог закону не дотримався, судове слідство не поновив, думку інших учасників судового розслідування не вислухав, а видалився до нарадчої кімнати, повернувшись з якої проголосив вирок.

Таким чином, суд самостійно сформулював ОСОБА_1 обвинувачення за ч. 3 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою, раніше судимою за хуліганство. Цей склад злочину досудовим слідством ОСОБА_1 не пред’являвся і відповідно від даного звинувачення він не захищався.

Стаття 370 ч.1 КПК України визначає, що істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу (1001-05) , які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Колегія суддів вважає встановлені по справі порушення вимог кримінально-процесуального закону істотними і такими, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України є підставою для скасування судових рішень.

При розгляді справи в апеляційному порядку зазначені порушення Закону залишив поза увагою апеляційний суд, тому ухвала Апеляційного суду м. Києва від 5 листопада 2010 року щодо ОСОБА_1 також підлягає скасуванню.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора про оцінку фактичних обставин справи, то відповідно до вимог ст. 398 КПК України, в касаційному порядку вони не можуть бути перевірені і підлягають перевірці при новому судовому розгляді справи.

Відносно доводів прокурора про м’якість призначеного покарання засудженому ОСОБА_1 за скоєний злочин, то колегія суддів вважає їх слушними та вмотивованими. При новому розгляді справи, у разі доведеності вини ОСОБА_1 у пред’явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України, призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки слід вважати м’яким.

Виходячи з наведеного, керуючись ст. ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів, –

вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24 червня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 5 листопада 2010 року щодо засудженого ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Касаційну скаргу заступника прокурора міста Києва задовольнити частково.