Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого

суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула 9 червня 2011 року у судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої та апеляційної інстанції на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 23 липня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 листопада 2010 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6

Вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 23 липня 2010 року

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 4 роки обмеження волі, за ч. 1 ст. 364 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, а також посад, пов’язаних з використанням правозастосовної діяльності строком на 3 роки, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді обмеження волі cтроком на 4 роки з залученням засудженого до праці та з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, а також посад, пов’язаних з використанням правозастосовної діяльності строком на 3 роки; на підставі п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію" від 12 грудня 2008 року звільнено від відбування основного покарання;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки 2 місяці обмеження волі, за ч. 1 ст. 364 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, а також посад, пов’язаних з використанням правозастосовної діяльності строком на 3 роки, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 2 місяці з залученням засудженого до праці та з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, а також посад, пов’язаних з використанням правозастосовної діяльності строком на 3 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 листопада 2010 року частково задоволено апеляції прокурора та ОСОБА_7, вирок суду першої інстанції змінено: ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 190 КК України на підставі п. "в" ст.ст. 1, 6 Закону України "Про амністію" від 12 грудня 2008 року від основного та додаткового покарання. В решті вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком, ОСОБА_7, перебуваючи на посаді заступника начальника Долинського районного управління юстиції – начальника відділу державної виконавчої служби та ОСОБА_6, перебуваючи на посаді заступника начальника відділу державної виконавчої служби Долинського районного управління юстиції, відповідаючи за стан виконання рішень судів та інших органів, які перебувають на виконанні у відділі, являючись службовими особами, зловживаючи владою, умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, за попередньою змовою, групою осіб, шляхом обману отримали 27 або 28 жовтня 2008 року близько 11 год. від ОСОБА_8 18 тис. грн. та 5 листопада 2008 року близько 12 год. 30 хв. від ОСОБА_9 32 тис. грн. начебто за невжиття заходів зупинити проведення публічних торгів по реалізації майна, яке належить ЗАТ "Долинський плодорозплідник" або зняття майна з реалізації, а також визнання проведення публічних торгів з продажу арештованого майна такими, що не відбулися та за вчинення дій по забезпеченню придбання арештованого майна без фактичного проведення прилюдних торгів, отримання протоколів проведення прилюдних торгів по реалізації майна, згідно яких ОСОБА_8 та ОСОБА_9 являються переможцями торгів.

У касаційній скарзі прокурор вказує на неправильне застосування кримінального закону, що призвело до призначення надто м’якого покарання засудженим. Не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України. Вказує про порушення судом першої інстанції вимог ст. 334 КПК України з підстав не вмотивування у вироку виключення з обвинувачення ч. 2 ст. 27 КК України, та порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 377 КПК України щодо не спростування в ухвалі доводів апеляції прокурора та не наведення переконливих мотивів і підстав відхилення апеляції. Ставить питання про скасування вироку та ухвали з направленням справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу, захисника, який вважає, що касаційна скарга ґрунтується на припущеннях, засудженого ОСОБА_6, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Статтею 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" визначено, що до працівників правоохоронних органів відносяться особи, які беруть безпосередню участь у виконанні вироків, рішень, ухвал і постанов судів, постанов органів дізнання і попереднього слідства та прокурорів. Зі змісту статті 4 Закону України "Про державну виконавчу службу" вбачається, що державним виконавцем є представник влади, який здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну службу, у порядку, передбаченому законом.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає підставними доводи прокурора про неправильність перекваліфікації судом першої інстанції дій засуджених з ч. 3 ст. 364 КК на ч. 1 ст. 364 КК України, погоджується з позицією прокурора щодо безпідставного не віднесення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 до працівників правоохоронного органу.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку, у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою, повинна містити підстави для цього.

Проте, суд першої інстанції не дотримався зазначеної вимоги кримінального закону, оскільки не дав у вироку аналізу пред’явленому обвинуваченню за ч. 2 ст. 27 КК України на яку посилався орган досудового слідства при інкримінуванні ст. 364 КК України, не мотивував підстави його виключення.

Щодо посилання у касаційній скарзі прокурора на м’якість призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання, колегія суддів визнає їх підставними, оскільки судом першої інстанції в достатній мірі не врахована ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Суд апеляційної інстанції перевіряючи законність та обґрунтованість вироку не звернув уваги на допущені порушення та не виправи їх.

Істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та м’якість призначеного покарання, відповідно до вимог ст. 398 КПК України є підставою для скасування вироку та ухвали, та скерування справи на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно перевірити доводи прокурора щодо наявності в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України, правильно застосувати кримінальний закон та призначити покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 23 липня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 листопада 2010 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 – скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.