Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 21 червня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора м. Києва на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 листопада 2010 року щодо ОСОБА_5

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 17 вересня 2010 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, засудженого вироком Печерського районного суду м. Києва від 31 травня 2010 року за ч. 2 ст. 367 КК України на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків в усіх підприємствах, установах та організаціях будь-яких форм власності строком на 3 роки та до штрафу в розмірі 4 250 грн., зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки,

засуджено: за ч. 2 ст. 367 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням організаційно -

розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків в усіх підприємствах, установах, організаціях будь-яких форм власності строком на 3 роки й на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків - на п’ять років шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків в усіх підприємствах, установах та організаціях будь-яких форм власності строком на 3 роки.

У вироку вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він, будучи директором ПП "Айзберг-2", являючись службовою особою, у вересні 2008 року фактично самоусунувся від контролю за веденням фінансово-господарської діяльності ПП "Айзберг-2", безпідставно довіривши її невстановленій досудовим слідством особі, чим вчинив службову недбалість за таких обставин.

В ході фінансово-господарської діяльності ПП "Айзберг-2" здійснило ряд операцій з ТОВ "Остлайн ЛТД", яке має ознаки фіктивності. ТОВ "Остлайн ЛТД" в вересні 2008 року не задекларувало податкових зобов’язань в сумі 2 226 191 грн. за результатами вказаних операцій. Сума податкового кредиту ПП "Айзберг-2" складала 2 226 191 грн., яка незаконно була виключена невстановленою досудовим слідством особою до складу податкового кредиту, що призвело до заниження та несплати до державного бюджету податку на додану вартість в сумі 2 226 191 грн.

ОСОБА_5 у вересні 2008 року, неналежно виконуючи службові обов’язки, не проконтролював проведення фінансово-господарських операцій ПП "Айзберг-2", наявність та відповідність дійсності первинних бухгалтерських документів та правильне складання податкової звітності підприємства і нарахування податків, в результаті чого до бюджету не надійшов податок на додану вартість у вересні 2008 року в сумі 2 226 191 грн.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 23 листопада 2010 року вирок щодо ОСОБА_5 змінено - звільнено його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного за ч. 2 ст. 367 КК України покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком три роки. Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов’язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально – виконавчої інспекції, повідомляти кримінально – виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи.

Виключено з резолютивної частини вироку призначене ОСОБА_5 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків і остаточно, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено виконувати даний вирок і вирок Печерського районного суду м. Києва від 31.05.2010 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України, самостійно. Крім того, цей же вирок в порядку

ст. 365 КК України змінено: виключено з мотивувальної частини посилання на те, що ОСОБА_5, маючи не зняту і не погашену в установленому порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, повторно вчинив новий злочин.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв’язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК України, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок м’якості. Просить справу направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку касаційної скарги, засудженого, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до закону стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд, приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням, обґрунтовано врахував та зазначив в ухвалі про відсутність обставин, які обтяжують покарання, позитивну характеристику з місця проживання та зайнятість суспільно корисною працею ОСОБА_5, хворобливий стан його здоров’я. Тому підстав вважати ОСОБА_5 неправильно звільненим від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, апеляційний суд, дійшовши вірного висновку про звільнення ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням за останнім вироком неправильно застосував кримінальний закон, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.

Із матеріалів справи слідує, що ОСОБА_5 31 травня 2010 року засуджений районним судом Печерського району м. Києва за ч. 2 ст. 367 КК України на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків в усіх підприємствах, установах та організаціях будь-яких форм власності строком на 3 роки та до штрафу в розмірі 4 250 грн., зі звільненням від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно ч.4 ст. 72 КК України додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно.

Проте апеляційний суд, не дотримався вказаних положень закону, та не призначивши ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів, звільнив його від відбування основного покарання з випробуванням і послався на те, що попередній і наявний вироки щодо засудженого підлягають самостійному виконанню, тоді як самостійно виконуватись мало тільки додаткове покарання у виді штрафу розміром 4250 грн. призначеного за вироком Печерського районного суду м. Києва від 31 травня 2010 року.

Не врахував суд і роз'яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24 жовтня 2003 року № 7 (v0007700-03) , відповідно до яких самостійно виконуються вироки щодо особи, яку було звільнено від відбування покарання і яка вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально. У разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Колегія суддів вважає за необхідне пом'якшити покарання засудженому за ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки районний суд, в порушення вимог ст. 65 КК України за відсутності обставин, обтяжуючих покарання, безпідставно призначив ОСОБА_5 максимальний розмір покарання у виді позбавлення волі строком на п’ять років. Апеляційний суд, переглядаючи справу, цього порушення закону не усунув.

Зазначені порушення закону підлягають усуненню колегією суддів в порядку вимог ст. 395 КПК України.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

В порядку ст. 395 КПК України вирок Печерського районного суду

м. Києва від 17 вересня 2010 року і ухвалу Апеляційного суду м. Києва від

23 листопада 2010 року щодо ОСОБА_5 змінити, пом’якшити призначене йому основне покарання за ч. 2 ст. 367 КК України до трьох років позбавлення волі та вважати ОСОБА_5 засудженим за цим кримінальним законом до трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків в усіх підприємствах, установах та організаціях будь-яких форм власності строком на три роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п’яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків в усіх підприємствах, установах та організаціях будь-яких форм власності строком на три роки зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов’язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально – виконавчої інспекції, повідомляти кримінально – виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи.

Виключити з ухвали апеляційного суду рішення суду про самостійне виконання вироків Печерського районного суду м. Києва від 31 травня 2010 року і 17 вересня 2010 року.

У решті вирок Печерського районного суду м. Києва від 17 вересня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 листопада 2010 року залишити без зміни.