Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф.

суддів Орлової С.О., Квасневської Н.Д.

за участю прокурора Підвербної Г.Я.

розглянула в судовому засіданні 23 червня 2011 року в місті Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_1 на ухвалу апеляційного суду Донецької області від 1 жовтня 2010 року та вирок Ленінського районного суду м. Донецька від 9 грудня 2009 року,

вироком Ленінського районного суду м. Донецька від 9 грудня 2009 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, не судиму,

засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах Головного управління благоустрою і комунального обслуговування строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_1 зобов’язано з’являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої системи і повідомляти ці органи про зміну місця проживання.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області від 27 серпня 2010 року вирок Ленінського районного суду м. Донецька від 9 грудня 2009 року залишено без зміни.

Наказом № 52 від 11 квітня 2008 року ОСОБА_1 було призначено на посаду доглядача кладовища сел. Авдотіно в Ленінському районі м. Донецька.

02 червня 2009 року ОСОБА_1 знаходячись на території кладовища сел. "Авдотіно", в сел. Авдотіно в Ленінському районі м. Донецька, тобто за місцем своєї роботи, приблизно о 12 год. 35 хв. виконуючі службові обов’язки, умисно з корисливих спонукань, отримала згідно раніше досягнутої домовленості від гр. ОСОБА_2 хабар, в його інтересах та в інтересах третіх осіб – родичів померлої, у вигляді грошових коштів в розмірі 670,05 грн. за визначення та вказівку місця поховання ОСОБА_3 поряд з могилою батька померлої.

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_1 посилаючись, на її думку, на незаконність, необ’єктивність, безпідставність постановлення судових рішень без дослідження усіх доказів по справі, на те, що висновки суду викладені у рішеннях не відповідають фактичним обставинам справи, просить скасувати судові рішення та направити справу для провадження нового (додаткового) розслідування до органу досудового слідства. ОСОБА_1 вказує на те, що вона не є службовою особою, а тому відповідно до ст. 368 КК України не є суб’єктом даного злочину.

ОСОБА_1 в касаційній скарзі зазначає про те, що суд апеляційної інстанції при розгляді справи порушив наступні вимоги закону: не повідомив ні її, ні її захисника ОСОБА_4 про дату, час та місце розгляду її скарги та ухвалив рішення без їхньої участі; не врахував та не прийняв до уваги доводи, наведені в скарзі, та не дав їм правової оцінки; не надав відповіді на її письмові заяви; не надав матеріали справи для ознайомлення; не зазначив в резолютивній частині ухвали порядок та строки касаційного оскарження.

Крім того, засуджена вказує, що суд першої інстанції проігнорував її клопотання про повне фіксування судових засідань технічними засобами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який вважає касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали

справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного у вироку злочину, був предметом перевірки апеляційним судом і обґрунтовано визнаний таким, що відповідає зібраним по справі доказам, ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом, і є обгрунтованим.

Зокрема, її винуватість, крім її зізнання, підтверджується показаннями свідків ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_5, даними ними під час досудового слідства і дослідженими в судовому засіданні, наказом № 52 ДКП "Спецкомбінат КПО" від 11 квітня 2008 року (а.с. 29), посадовою інструкцією доглядача кладовища (а.с. 27), калькуляцією на викопування могили ДКП "Спецкомбінат КПО" (а.с 44), книгою реєстрації поховань на кладовищі (а.с. 63), протоколом огляду та позначення грошових коштів від 02 червня 2009 року (а.с. 7-14), протоколом огляду місця події від 02 червня 2009 року (а.с. 21-24), протоколом огляду диктофона "Olimpus" від 25 червня 2009 року (а.с. 63).

Кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 368 КК України є правильною.

Будь-яких даних, які ставили б під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не виявлено.

Відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 365, 368-1, 369 цього кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, місцевого самоврядування, на державних чи комунальних унітарних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані із виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських функцій або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи посадовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про хабарництво" передбачено, що працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки.

Зі змісту наявних в матеріалах справи посадових обов’язків доглядача кладовища, з якими ОСОБА_1 була ознайомлена під підпис і отримала

один екземпляр, вбачається, що на неї були покладені організаційно-розпорядчі функції, а саме, в її посадові обов’язки входило: контроль за впорядкуванням території кладовища, в частині розподілу секторів, насипу під’їзних доріг, розміщення комунікацій, на підставі пред’явлених документів, визначати та вказувати місця поховання померлих громадян, здійснювати запис свідоцтва про смерть та інших даних, передбачених книгою реєстрації померлих, оформлювати договір – замовлення і свідоцтво про поховання померлого, здійснювати контроль за розмірами відведених ділянок, встановлення огород і пам’ятників, відповідно до передбачених норм та правил, визначати роботу прибиральникам і землекопам, слідкувати за виконанням робіт, технологій поховання громадян, дотриманням охорони праці, трудової і виробничої дисципліни (а.с. 27).

Таким чином доводи засудженої про те, що вона не є суб’єктом злочину за ст. 368 КК України є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Посилання у касаційній скарзі засудженої на те, що суд першої інстанції проігнорував її клопотання про фіксацію судового процесу технічними засобами є необґрунтованими.

Як убачається з протоколу судового засідання, ніхто з учасників судового розгляду, у тому числі і засуджена, відповідного клопотання не заявляли (а.с. 136-152, 157, 161-169). Зауваження до протоколу судового засідання учасниками процесу не подавалися.

Спростовуються матеріалами справи і доводи касаційної скарги засудженої про те, що їй матеріали справи для ознайомлення не надавалися. Відповідно до протоколу судового засідання ОСОБА_1 в суді першої інстанції вказала, що послуг адвоката не потребує (а.с. 139). Крім того в кримінальній справі наявна її заява про ознайомлення з матеріалами кримінальної справи в повному обсязі від 26 липня 2010 року (а.с. 213).

Не заслуговують на увагу і посилання засудженої в касаційній скарзі про те, що ні вона, ні ОСОБА_4, якого вона просила допустити до розгляду справи в якості її захисника, не були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи апеляційним судом. Як вбачається з матеріалів справи, в ній наявні клопотання ОСОБА_1 про допуск в якості її захисника – адвоката ОСОБА_4, апеляційний суд неодноразово переносив розгляд справи в зв’язку з їх неявкою, про що направляв повідомлення ОСОБА_1 та ОСОБА_4 з зазначенням дати на яку перенесено розгляд справи в суді апеляційної інстанції (а.с. 222, 227, 232). Проте, ОСОБА_4 в суд апеляційної інстанції не з’являвся, документи на підтвердження своїх повноважень, відповідно до ст. 44 КПК України, суду не надав.

Тому доводи засудженої викладені в касаційній скарзі про порушення її прав на захист колегія суддів вважає безпідставними.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального кодексу України при розгляді справи судами першої і апеляційної інстанції, а також при постановленні судових рішень, не виявлено.

Разом з тим, вказівка в резолютивній частині вироку суду та в ухвалі апеляційного суду щодо покладення на ОСОБА_1 обов’язків, передбачених ст. 76 КК України, підлягає уточненню відповідно до тексту закону.

Керуючись ст аттями 395, 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів,

касаційну скаргу засудженої ОСОБА_1 залишити без задоволення.

В порядку визначеному ст. 395 КПК України уточнити вирок та ухвалу судів стосовно назви органу, контролюючого виконання покарання.

Вважати ОСОБА_1 засудженою за ч. 1 ст. 368 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах Головного управління благоустрою і комунального обслуговування строком на 2 роки, з застосуванням статей 75, 76 КК України і звільненням від відбуванням призначеного покарання з випробуванням – з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на неї обов’язків: періодично з’являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи.

У решті вирок Ленінського районного суду м. Донецька від 9 грудня 2009 року та ухвалу апеляційного суду Донецької області від 1 жовтня 2010 року залишити без зміни.