Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А.,

суддів Чуйко О.Г., Крижановського В.Я.,

за участю прокурора Вергізової Л.А.

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 23 червня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Харцизького міського суду Донецької області від 19 листопада 2010 року щодо ОСОБА_1

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого вироком Харцизького міського суду Донецької області від 18 травня 2010 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі, звільненого з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України на 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов’язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме - періодично з’являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію та не змінювати місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

В апеляційному порядку кримінальна справа щодо ОСОБА_1 не переглядалась.

ОСОБА_1 засуджено за те, що він 27 листопада 2009 року, приблизно о 23 год. 30 хв., по вул. Совєтській в м. Харцизьку, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, на ґрунті виниклих особистих неприязних стосунків, умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_2 середньої тяжкості тілесне ушкодження, що спричинило значну стійку втрату його працездатності на 15 %.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, посилаючись на ту обставину, що судом в порушення закону при призначенні покарання не було застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України; безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується негативно, не працює; при звільненні з випробуванням, у відповідності до ст. 76 КК України покладено обов’язок "не змінювати місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції", який не передбачений пунктами вказаної норми закону. Просить справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1, суд зробив на підставі доказів, які є у справі та вони в цій частині у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України суд, встановивши винуватість засудженого в злочині, вчиненому до постановлення вироку за інші злочини, скоєні ним після першого в часі злочину, призначає покарання за сукупністю злочинів шляхом використання передбачених ч. 1 цієї ж статті принципів визначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань.

Як убачається з матеріалів справи, злочин за даним вироком ОСОБА_1 було вчинено 27 листопада 2009 року, тобто до постановлення вироку Харцизького міського суду Донецької області від 18 травня 2010 року.

Таким чином, суд при призначенні покарання мав керуватись вимогами ч. 4 ст. 70 КК України

В той же час, з вироку суду вбачається, що суд при призначенні покарання ОСОБА_1 в порушення принципу призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, без обґрунтування прийнятого рішення, зазначив, що попередній вирок від 18 травня 2010 року має виконуватись самостійно, оскільки ОСОБА_1 покарання за вказаним вироком не відбував.

Викладені у касаційній скарзі доводи про те, що суд, приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням не врахував тяжкість вчиненого злочину й особу засудженого, колегія суддів також вважає частково обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз’яснень, що містяться у п.п. 1, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (v0007700-03) , з внесеними змінами постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12.06.2009 року (v0008700-09) "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов’язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише у тому випадку, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Проте, як вбачається з вироку суду, ці вимоги суд не виконав та недостатньо обґрунтував у мотивувальній частині вироку висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.

Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_1 після вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, на шлях виправлення не став, вчинив новий умисний злочин середньої тяжкості, що свідчить про його підвищену небезпеку, не в достатній мірі враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідки, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та негативні характеристики.

Крім того, судом при звільненні засудженого вів відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов’язків, передбачених ст. 76 КК України, було покладено обов’язок, що не передбачений даною статтею.

З матеріалів справи вбачається, що судом допущено також ряд інших порушень кримінально-процесуального закону при розгляді справи.

З матеріалів кримінальної справи та протоколу судового засідання вбачається, що 5 серпня 2010 року відбувся попередній розгляд кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_1, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, однак сама постанова судді в матеріалах справи відсутня.

Крім того, 9 серпня 2010 року судом було винесено постанову про привід підсудного та потерпілого в судове засідання в зв`язку з їх неявкою в судове засідання без поважних причин, при цьому суд послався на ст.ст. 278, 292 КПК України, якими наслідки неявки вказаних учасників процесу в судове засідання не передбачені.

Постановою від 23 вересня 2010 року судом ОСОБА_1 було оголошено в розшук та змінено міру запобіжного заходу з підписки про невиїзд на тримання під вартою, однак, як убачається з матеріалів справи, міра запобіжного заходу засудженому залишилася підписка про невиїзд, про що свідчить вирок суду.

Зазначені обставини є підставою для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи, який необхідно провести з дотриманням кримінального та кримінально – процесуального закону, якщо винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину буде доведено, а кваліфікація його дій підтверджена, суду необхідно призначити йому покарання з дотриманням усіх вимог кримінального закону.

Керуючись ст.ст. 394–396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок вирок Харцизького міського суду Донецької області від 19 листопада 2010 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.