Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 12 липня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на вирок Рогатинського районного Івано-Франківської області від 28 грудня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 квітня 2011 року.

Вироком Рогатинського районного Івано-Франківської області від 28 грудня 2010 року

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, громадянина України, раніше не судимого, -

засуджено: за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих, фінансово-господарських функцій та займати атестовані посади в правоохоронних органах, пов’язані з виконанням функцій представника влади на строк 2 роки, з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю;

за ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_8 остаточно призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих, фінансово-господарських функцій та обіймати атестовані посади в правоохоронних органах, пов’язані з виконанням функцій представника влади на строк 2 роки, з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю.

Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання – радник юстиції.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди 69790 грн., моральної – по 15000 грн. кожній та судові витрати на користь експертної організації 751 грн. 20 коп. за проведення почеркознавчої експертизи.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 квітня 2011 року вирок щодо ОСОБА_8 залишено без зміни.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що працюючи на посаді старшого прокурора відділу нагляду прокуратури Львівської області, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, з метою незаконного збагачення, зловживаючи довірою директора ПП "Мегават" ОСОБА_9, він вирішив шляхом обману, а саме повідомленням останньому недостовірних відомостей про свої повноваження, одержувати від нього незаконну щомісячну грошову винагороду за сприяння у здійсненні підприємницької діяльності та невжиття заходів щодо усунення порушень законодавства при розміщенні автомобільної стоянки ПП "Мегават".

З цією метою ОСОБА_8 приблизно в кінці 2007 року при зустрічі з ОСОБА_9 запропонував передавати йому гроші у визначених ним розмірах. Будучи постановлений в умови, за яких відмова могла спричинити шкоду його інтересам, ОСОБА_9 погодився на такі умови і з грудня 2007 року по серпень 2008 року передав ОСОБА_8 гроші на загальну суму 69790 грн.

Крім цього, 1 лютого 2008 року, ОСОБА_8, зловживаючи своїм службовим становищем, уклав із ОСОБА_9, який, будучи постановлений в умови, за яких відмова могла спричинити шкоду його інтересам, договір уступки права вимоги на інвестовану останнім квартиру вартістю 112262 грн.

Надалі, 13 лютого 2009 року ОСОБА_8 під час зустрічі з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 запропонував їм передати йому гроші в сумі 5200 грн., які покійний ОСОБА_9 нібито заборгував йому та запропонував їм в подальшому щомісячно передавати йому гроші в сумі 1300 грн. за вплив на діяльність органів державного контролю з метою сприяння у здійсненні їм підприємницької діяльності.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить судові рішення щодо нього скасувати, а справу направити на нове розслідування, посилаючись на допущені органом досудового слідства та судом порушення кримінального та кримінально-процесуального законів, неповноту досудового слідства, яку на його думку не було усунуто під час судового розгляду справи. При цьому зазначає, що одні й ті ж самі дії безпідставно кваліфіковані судом за статтями 190 та 364 КК. Заперечуючи отримання грошей в сумі 69790 грн., ОСОБА_8 вказує, що видаткові касові ордери не можуть бути доказами отримання ним зазначених коштів; щодо договору уступки заперечує застосування до ОСОБА_9 будь якого впливу, а також вказує, що право вимоги у нього виникало лише після того, як мав бути складений та підписаний акт прийому-передачі квартири. Стосовно замаху на заволодіння грошовими коштами потерпілих ОСОБА_9 у сумі 5200 грн. ОСОБА_8 вважає, що в його діях відсутній склад злочину та зазначає, що його безпідставно позбавлено певних обов’язків, яких він як прокурор не виконував. Під час нового розслідування просить всебічно, повно та об’єктивно дослідити всі обставини інкримінованих йому злочинів.

Заслухавши доповідача, пояснення представника потерпілих ОСОБА_5. та потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_7 про залишення касаційної скарги засудженого без задоволення, думку прокурора про часткове задоволення касаційної скарги засудженого та перекваліфікацію його дій по епізоду уступки права вимоги на інвестовану потерпілим квартиру з ч. 3 ст. 190 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК, а в решті про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що ця скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається зі змісту касаційної скарги, засуджений ОСОБА_8 посилається на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, визначення якого дано у ст. 368 КПК України, тоді як ці обставини не є предметом розгляду касаційного суду. Тому зазначені доводи касаційної скарги засудженого не можуть бути підставою для скасування постановлених щодо нього судових рішень.

Разом з тим, перевіркою матеріалів справи встановлено, що висновки суду про винність засудженого ОСОБА_8 у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, з корисливих мотивів використанні свого службового становища всупереч інтересів служби, яке спричинило істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам потерпілих, а також у шахрайстві в великих розмірах по епізоду заволодіння грошима ОСОБА_11 в сумі 69700 грн. та замаху на шахрайство, вчинене повторно, грунтуються на зібраних органами досудового слідства та ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд у вироку дав всебічну, повну та об’єктивну оцінку.

Зокрема, отримання ОСОБА_8 грошей в сумі 69790 грн. від ОСОБА_11, а також замаху на отримання грошей в сумі 5200 грн. від потерпілих ОСОБА_11, окрім касових ордерів ПП "Мегават" і висновку почеркознавчої експертизи про те, що підписи про отримання грошей від імені ОСОБА_8 на цих касових ордерах виконані ним же, підтверджуються також показаннями потерпілих ОСОБА_6. та ОСОБА_13, свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, даними протоколу огляду відеокасети з записом розмови між потерпілими та ОСОБА_8, які в сукупності з вищевказаними доказами свідчать про отримання засудженим вказаної суми грошей від потерпілого та замаху на отримання грошей від потерпілих.

Тому доводи засудженого про те, що він не отримував від ОСОБА_11 69790 грн., а також не вчиняв замаху на отримання грошей, колегія суддів вважає такими, що суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, які отримали належну оцінку у вироку, правильність якої підтвердив і апеляційний суд при перевірці справи за апеляцією захисників засудженого.

Оцінивши досліджені докази у їх сукупності, суд правильно кваліфікував зазначені злочинні дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 190 КК України. Оскільки при заволодінні грошима потерпілих та укладенні договору уступки вимоги він діяв як посадова особа, зловживаючи при цьому своїм службовим становищем, його в цій частині правильно кваліфіковані також і за ч. 3 ст. 364 КК.

Разом з тим, злочин, передбачений ст. 190 КК, вважається закінченим з моменту отримання чужого майна.

Як вбачається із матеріалів справи, між ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_6 було укладено договір уступки квартири останнього, яка ОСОБА_8 не була оформлена на себе чи третіх осіб з його боку. З пояснень потерпілих у судовому засіданні касаційного суду також вбачається, що після смерті потерпілого ОСОБА_6 засуджений квартиру, щодо якої був укладений зазначений вище договір, не отримав, бо цю квартиру вони оформили на себе.

За таких обставин, злочинні дії ОСОБА_8 слід вважати закінченим замахом на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, а тому ці злочинні дії підлягають перекваліфікації з ч. 3 ст. 190 на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України.

Крім того, відповідно до положень ч. 2 ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначено лише тоді, коли злочин було вчинено з використанням певних посад чи виконанням обов’язків.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив злочини з використанням свого службового становища помічника прокурора, суд обгрунтовано позбавив його права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах, які пов’язані з виконанням функцій представника влади, та відповідно до вимог ст. 54 КК України, – спеціального звання "радник юстиції".

Проте ОСОБА_8, будучи помічником прокурора, не обіймав посади, пов’язаної з виконанням організаційно-розпорядчих та фінансово-господарчих функцій. Тому суд безпідставно призначив йому додаткове покарання, пов’язане з виконанням вказаних функцій, у зв’язку із чим таке додаткове покарання, як призначене шляхом неправильного застосування кримінального закону, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України, підлягає виключенню із судових рішень.

Інших законних підстав для зміни чи скасування судових рішень колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведеного, керуючись статтями 394- 396 КПК України колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 квітня 2011 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 по епізоду договору уступки права вимоги на інвестовану ОСОБА_11 квартиру з ч. 3 ст. 190 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України і за цим законом призначити йому 3 роки позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 70 КК України, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах, пов’язаних з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки, з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю, і на підставі ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання – радник юстиції.

Виключити з вказаних судових рішень призначення ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 364 КК України та остаточно визначеного покарання за сукупністю злочинів додаткове покарання у виді позбавлення його права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та фінансово-господарських функцій.