Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А.,

суддів: Чуйко О.Г., Крижановського В.Я.,

за участю прокурора Сорокіної О.А., -

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 15 вересня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Івано – Франківської області на вирок Косівського районного суду Івано – Франківської області від 30 грудня 2010 року щодо ОСОБА_1

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки виправних робіт з відрахуванням 20 % заробітку в доход держави; за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. з позбавленням права займати керівні посади в органах місцевого самоврядування на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначених покарань, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання 2 роки виправних робіт з відрахуванням 20 % заробітку в доход держави, штраф в розмірі 850 грн. з позбавленням права займати керівні посади в органах місцевого самоврядування на 2 роки.

В апеляційному порядку вирок щодо ОСОБА_1 не переглядався.

ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_2 на початку вересня 2009 року звернувся до ОСОБА_1, працюючого сільським головою с. Микитинці, Косівського району, Івано – Франківської області, з проханням отримати у власність земельну ділянку на території Микитинецької сільської ради, на що останній погодився йому допомогти. ОСОБА_1, з метою заволодіння шляхом обману коштами ОСОБА_2, запропонував йому земельну ділянку, що межує з лісовим масивом в урочищі "Горішний кут", площа якої 0,10 га., на що ОСОБА_2 погодився, після чого ОСОБА_1 повідомив останньому, що може посприяти у прийнятті сесією Микитинецької сільської ради рішення про виділення йому у власність земельної ділянки за 6 000 доларів США, при цьому 2000 доларів США необхідно було йому передати після винесення радою рішення. Також ОСОБА_1 домовився з ОСОБА_2, що всі документи на зазначену земельну ділянку будуть оформлюватись на його сина – ОСОБА_3 При цьому ОСОБА_1 не повідомив ОСОБА_2 про те, що зазначена земельна ділянка не із земель запасу, а є ділянкою, яка залишилась йому після смерті батька, і на яку він ще не оформив спадщину.

29.09.2009 року, ОСОБА_1, перебуваючи в приміщенні Микитинецької сільської ради власноруч написав та підписав від імені ОСОБА_3 заяву про виділення йому земельної ділянки площею 0,10 га, яку зареєстрував у книзі вхідної кореспонденції та подав на розгляд сесії ради, після чого в той же день сесією було прийнято рішення про надання дозволу ОСОБА_3 на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,10 га для ведення особистого селянського господарства.

30.10.2009 року, приблизно о 10 год. 30 хв. ОСОБА_2 по вул. Незалежності у м. Косів передав ОСОБА_1 частину обумовленої раніше суми у розмірі 2000 доларів США., після чого ОСОБА_1 було затримано.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_1 та направити справу на новий судовий розгляд у зв’язку з істотним порушенням кримінально – процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених засудженим злочинів та його особі. Вважає, що судом безпідставно було перекваліфіковано дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, та, призначаючи останньому покарання, застосовано додаткове покарання у виді позбавлення права займати певні посади, яке не підлягає призначенню до основного покарання у виді штрафу. Крім того зазначає, що суд призначив покарання на підставі ст. 70 КК України, хоча на підставі ст. 72 КК України покарання у виді штрафу має виконуватись самостійно. Вказує, що безпідставна перекваліфікація дій ОСОБА_1 на ч.1 ст. 190 КК України призвела до призначення більш м’якого покарання без урахування того, що останній вину визнав частково та не розкаявся.

У запереченнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_1 вважає, що доводи касаційної скарги прокурора є необ’єктивними, так як не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що у його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, інкримінованого органом досудового слідства і ч.1 ст. 190 КК України який йому інкримінував суд першої інстанції при перекваліфікації дій.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України у касаційній скарзі не оспорюється.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він, вимагав та отримав від ОСОБА_2 хабара в розмірі 2000 доларів США за видачу останньому рішення сесії Микитинецької сільської ради Косівського району щодо надання дозволу його сину – ОСОБА_3 на складання проекту землеустрою по відведенню земельної ділянки площею 0,10 га у с. Микитинці Косівського району Івано – Франківської області для ведення особистого селянського господарства, та вчинив службове підроблення документів.

Як убачається з матеріалів справи, суд прийшов до висновку про те, що відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Згідно вироку рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України суд зробив на підставі того, що ОСОБА_1, займаючи посаду сільського голови с. Микитинці, Косівського району Івано – Франківської області, не вимагав та не отримав хабара, а мав на меті продати земельну ділянку не із земель запасу сільської ради, а ту, яка залишилась після смерті його батька, про що не повідомив ОСОБА_2 – тобто заволодів його коштами шляхом обману.

В той же час, з матеріалів справи вбачається, що потерпілий як в стадії досудового слідства, так і в судовому засіданні давав показання про ту обставину, що ОСОБА_1, працюючи головою сільради, запевняв його при вимаганні хабара, що він буде сприяти позитивному вирішенню питань, пов’язаних з виділенням земельної ділянки його сину ОСОБА_3 із земель запасу Микитинецької сільської ради для ведення особистого селянського господарства, та позитивного вирішення питання на сесії Микитинецької сільської ради щодо надання дозволу його сину на складання проекту землеустрою по відведенню земельної ділянки. При цьому, ОСОБА_1 дав йому зрозуміти, що виділення земельної ділянки і вирішення ним, ОСОБА_1 питань, пов’язаних з її виділенням може відбутися лише за умови передачі грошових коштів в сумі 6000 доларів США за виконання дій в інтересах ОСОБА_3 Тому, отримавши оригінал рішення Микитинецької сільської ради про надання дозволу його сину на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, він передав ОСОБА_1 гроші в сумі 2000 доларів США як службовій особі, уповноваженій на здійснення функцій представника влади, але після повторного вимагання грошових коштів останнім в сумі 6000 доларів США, звернувся до правоохоронних органів за захистом своїх прав.

Допитані в стадії досудового слідства свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та інші підтвердити той факт, що саме ОСОБА_1, будучи головою сільської ради, вніс питання про надання дозволу ОСОБА_3 на виділення земельної ділянки, в зв’язку з цим винесено рішення про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки потерпілому.

Виходячи з показань потерпілого, ОСОБА_7 створив такі умови для потерпілого, за яких останній вимушений був дати грошові кошти службовій особі у вигляді хабара за виконання законних дій по виділенню земельної ділянки.

Суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 334 КПК України, у своєму вироку не навів достатньо обґрунтовані підстави, на яких ґрунтував свій висновок, із зазначенням мотивів при зміні обвинувачення ОСОБА_1, тому висновок суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 на ч. 1 ст. 190 КК України є невмотивованим.

У зв’язку з викладеним, доводи прокурора в частині неправильного застосування закону судом при перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених ним злочинів у зв’язку з перекваліфікацією дій, підлягають задоволенню.

Заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання на підставі ст. 70 КК України, оскільки відповідно до роз’яснень, що містяться у п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями КК України (2341-14) , суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Статтею 72 КК України визначено, що лише додаткові покарання різних видів та основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і сукупністю вироків виконуються самостійно. Додаткові ж покарання одного виду, призначені судом за злочини, що входять у сукупність, складаються у межах, передбачених для цього виду додаткового покарання у Загальній частині КК України (2341-14) .

Судом першої інстанції дані вимоги закону виконані не були та було призначено остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Посилання прокурора на ту обставину, що суд, призначаючи ОСОБА_1 основне покарання у виді штрафу, безпідставно застосовував додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) додаткові покарання можуть приєднуватися до будь-яких видів основного покарання, передбачених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК.

В цій частині касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

При новому розгляді справи суду необхідно ретельно перевірити доводи прокурора, що викладені в касаційній скарзі щодо неправильного застосування закону, та в залежності від встановленого, прийняти законне та обґрунтоване рішення і призначити йому покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів,

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду Івано – Франківської області від 30 грудня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.